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Le misure protettive e cautelari nella composizione negoziata di cui al d.l. n. 118/2021

Giuseppe Rana, Presidente della sezione fallimentare del Tribunale di Trani

L’imprenditore che accede alla composizione negoziata introdotta con il D.L. n. 118/2021 può chiedere l’applicazione di misure protettive del patrimonio o la concessione di provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative. La possibilità di ottenere una protezione speciale nella delicata fase delle trattative che precede l’accordo rappresenta una caratteristica peculiare del procedimento di composizione e dei suoi esiti negoziali, che lo differenzia rispetto alle altre forme di regolazione stragiudiziale della crisi, che debbono essere attuate senza alcuna rete protettiva ed ovviamente senza l’apporto di alcun facilitatore imparziale. Lo studio ripercorre gli aspetti salienti della disciplina delle misure protettive e cautelari, evidenziando le problematiche interpretative più rilevanti.

 

The negotiated settlement introduced by d.l. n. 118/2021: protective and provisional measures

The business that enters the negotiated settlement introduced by D.L. n. 118/2021 can claim the application of protective measures for the estate or the grant of provisional remedies necessary to carry out the negotiations. The possibility of obtaining a special protection during the delicate stage of the negotiations preceding the agreement represents a peculiar aspect of the settlement procedure and its conventional outcomes, which differentiate it from other form of extrajudicial arrangement of the business crisis conducted in the absence of any protection net and impartial facilitators. This study goes through some important aspects of the regime of protective and provisional remedies, highlighting the most relevant interpretative issues.

Keywords: negotiated settlement, protective measures, provisional remedies, payment of debts, powers of the judge, confirm, modification, revocation.

Sommario:

1. Le misure protettive e cautelari nella composizione negoziata - 2. Le misure protettive - 2.1. (Segue): l’inibizione delle azioni individuali e delle prelazioni non concordate - 2.2. (Segue): l’art. 8 e la deroga al “capitalizza e liquida” - 2.3. (Segue): l’inibizione della dichiarazione di fallimento e di insolvenza - 2.4. (Segue): l’eccezione di inadempimento - 3. Tutela inibitoria e pagamenti ai creditori - 4. La tutela cautelare - 5. Le misure cautelari atipiche - 6. L’efficacia temporale della protezione - 7. La perdita di efficacia delle misure e la posizione dei creditori - 8. Misure protettive e cautelari: la fase giurisdizionale - 9. La protezione ed il caso concreto - 10. I presupposti della conferma o revoca innanzi al giudice - NOTE


1. Le misure protettive e cautelari nella composizione negoziata

La possibilità di ottenere un articolato sistema di protezione [1] nella delicata fase delle trattative che precede l’accordo rappresenta una caratteristica peculiare del procedimento di composizione e dei suoi esiti negoziali, che lo differenzia rispetto agli accordi collegati ai piani attestati di cui all’art. 56 c.c.i.i. e 67 L. Fall. ed a mag­gior ragione dai semplici concordati stragiudiziali, che debbono essere conclusi sen­za alcuna rete protettiva ed ovviamente senza l’apporto di alcun facilitatore imparziale. L’antecedente normativo più noto è il c.d. preaccordo di ristrutturazione di cui ai commi sesto e seguenti dell’art. 182-bis L. Fall., mentre la medesima disciplina fallimentare, prima del D.L. n. 118, non prevedeva una disciplina organica della protezione delle trattative finalizzate alle soluzioni stragiudiziali o comunque preventive della crisi di impresa né comprendeva una qualunque generale [continua ..]

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2. Le misure protettive

Quanto al contenuto della tutela protettiva, non vi è dubbio che il nucleo fondamentale sul quale è costruita la disciplina corrisponde a quello classico delle cosiddette inibitorie. È previsto dall’art. 6 D.L. n. 118 che, una volta soddisfatte certe condizioni procedurali: – i creditori non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore; – né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa. In apparenza, nulla di nuovo sotto il sole, visto che disposizioni in qualche modo analoghe sono contenute negli artt. 168, 1° e 2° comma (con un’efficacia automatica per effetto della pubblicazione della domanda), e 182-bis, 6° comma ss., L. Fall. [3] (con un’efficacia semiautomatica). Si evidenzia subito, però, che nella disciplina della composizione [continua ..]

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2.1. (Segue): l’inibizione delle azioni individuali e delle prelazioni non concordate

L’art. 6, 1° comma, D.L. n. 118/2021 prevede che i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa, non essendo però inibiti, come vedremo, i pagamenti ai medesimi creditori, quanto meno a certe condizioni. Come si vede non vi è alcuna menzione dell’anteriorità del titolo o della causa, come è invece regola quando si tratta di procedure giudiziali e come, infatti, è previsto dall’art. 54 del Codice in via generale. Il riferimento al patrimonio fa riemergere anche una classica questione che attiene alla materia concordataria, ossia se sia consentito tutelare non solo i beni di proprietà dell’imprenditore ma anche ottenere l’inibizione di azioni su beni che si trovano nella disponibilità del debitore e che tuttavia non gli appartengono: quei beni di cui il debitore [continua ..]

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2.2. (Segue): l’art. 8 e la deroga al “capitalizza e liquida”

Come si diceva, il D.L. prevede, extra ordinem, una misura protettiva ad accesso volontario, unilaterale e totalmente extragiudiziale, prevista dall’art. 8 ed attivabile con semplice istanza aggiuntiva e con decorrenza dalla pubblicazione dell’istanza principale [11]. Si tratta di una deroga che richiama la disciplina del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione in forza dell’artt. 182-sexies L. Fall. e dell’art. 20 c.c.i.i. nella sua originaria formulazione [12]. Non solo con l’istanza di nomina dell’esperto ma anche con dichiarazione successivamente presentata con le modalità di cui all’art. 5, 1° comma, l’imprenditore può quindi dichiarare che, sino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, non si applicano nei suoi confronti gli artt. 2446, 2° e 3° comma, 2447, 2482-bis, 4°, 5° e 6° comma, e 2482-ter, c.c. [continua ..]

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2.3. (Segue): l’inibizione della dichiarazione di fallimento e di insolvenza

L’art. 6, 4° comma, del D.L. prevede un’ulteriore misura tipica: dal giorno della pubblicazione dell’istanza di cui al 1° comma e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata. L’art. 2, 1° comma, del D.L. se letto alla luce dell’art. 6, 4° comma e dell’art. 9, 1° comma, rende evidente che la composizione può essere avviata anche in una situazione critica [14] così avanzata da essere potenzialmente idonea ad attivare quanto meno l’istanza (se non la dichiarazione) di fallimento: a condizione che si tratti, ovviamente di una situazione tala da consentire in concreto il risanamento dell’impre­sa anche solo in continuità indiretta, ex artt. 2, 1° comma e 6, 5°comma. Quanto alle imprese sotto soglia, [continua ..]

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2.4. (Segue): l’eccezione di inadempimento

L’ultimo comma dell’art. 6 dispone che i creditori interessati dalle misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori rispetto alla pubblicazione dell’istanza di cui al 1° comma. Il momento dell’attivazione del regime protettivo da un lato testimonia in modo diretto lo stato di gravità della crisi e dall’altro, rendendo pubblica la situazione, pone le basi per le reazioni ostili del ceto creditorio e per un possibile naufragio della composizione e della continuità dell’impresa: ecco perché il D.L. ed il c.c.i.i. al­l’art. 12, 3° comma, si propongono di salvaguardare la continuità contrattuale. Anche la normativa unionale, con la “Direttiva Insolvency” si [continua ..]

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3. Tutela inibitoria e pagamenti ai creditori

Altra interessante considerazione riguarda la possibilità di adempiere le obbligazioni contratte verso i creditori interessati dalle inibitorie. In effetti il divieto di pagamenti, che caratterizza ordinariamente la sospensione delle azioni esecutive e che è diretta conseguenza dell’applicazione del regime della par condicio, non pare necessario ed anzi è ingiustificato in sede di composizione negoziata, dove il debitore, ai sensi dell’art. 9, conserva tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione, è in bonis, e pertanto coerentemente non gli sono inibiti i pagamenti: art. 6, 1° comma, u.p. Nel contempo, si è osservato [19] che il divieto dei pagamenti causa effetti negativi nei confronti delle imprese creditrici sottraendo loro liquidità. In periodo di pandemia, poi, il divieto avrebbe ulteriori effetti pregiudizievoli sul sistema. Il 1° comma dell’art. 9 del D.L., nel confermare che nel corso [continua ..]

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4. La tutela cautelare

Ebbene, considerato il complessivo strumentario delle misure tipiche di protezione considerate dal D.L. (inibitorie delle azioni individuali e delle prelazioni non concordate, sospensione degli obblighi di cui al c.c., divieto di eccezione di inadempimento e di declaratoria di fallimento), mi sembra di poter confermare che esso sia caratterizzato più che (o non solo) da un legame funzionale con la regolarità e serenità delle trattative, con l’obiettivo finale del risanamento tempestivo del­l’impresa. Poiché nella L. Fall. manca una definizione legislativa di provvedimento protettivo, è spontaneo chiedersi se si può far richiesta ex artt. 6 e 7 D.L. n. 118/2021 di altre misure previste dall’ordinamento concorsuale al di fuori della disciplina del procedimento di composizione negoziata: ad esempio la sospensione dei contratti ineseguiti o parzialmente eseguiti come prevedono, nella procedura di concordato, l’art. 97 [continua ..]

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5. Le misure cautelari atipiche

Il legislatore è stato consapevole, con il generico ed aperto riferimento alle misure cautelari necessarie a condurre a termine le trattative, che se il contenuto delle misure protettive e cautelari nel settore della composizione fosse limitato a quanto prevedono espressamente gli artt. 6 ss. D.L. n. 118, il sistema vigente non offrirebbe risposte adeguate alle dinamiche della negozialità, le quali invece potrebbero imporre anche misure di altro tenore, meno convenzionali ma pur sempre strumentali al buon andamento della trattativa e comunque all’obiettivo finale della composizione: obiettivo che impone anche di non perdere per strada l’integrità dell’azienda e mantenerla operativa prima di giungere alla composizione stessa e dare attuazione al parallelo piano di risanamento o alla cessione. Non sembrano sufficienti alla bisogna neppure le altre misure tipicamente previste dall’ordinamento concorsuale, quali quelle in materia di contratti [continua ..]

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6. L’efficacia temporale della protezione

Sorge questione in ordine alla rilevanza del giorno di decorrenza delle misure protettive. In forza dell’art. 6 e, per quanto riguarda la speciale misura societaria dell’art. 8, l’efficacia della misura decorre dalla pubblicazione dell’istanza telematica di protezione unita all’accettazione dell’esperto. Tuttavia, in forza dell’art. 7 è il giudice che, se conferma la misura almeno in parte, ne decide anche la durata: ma questa durata, in relazione ai termini massimi, tiene conto anche del “presofferto” derivante dal periodo anteriore al provvedimento del giudice o quest’ultimo è del tutto neutralizzato a questi fini? A mio parere il concetto di durata massima è per definizione comprensivo di qualunque fase e del resto il 5° comma dell’art. 7 parla espressamente di durata “complessiva”, da intendersi non solo comprensiva della proroga eventualmente concessa ma anche, proprio [continua ..]

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7. La perdita di efficacia delle misure e la posizione dei creditori

È ora di esaminare le numerose ed articolate fattispecie di perdita di efficacia delle misure. Vi è intanto da considerare la mancata conferma – anche parziale – ex art. 7, 4° comma, della misura protettiva: dei suoi presupposti si tratta nel paragrafo dedicato alla fase giurisdizionale, mentre in questa sede conviene affrontare una volta per tutte il tema, comune ad altre fattispecie, dell’individuazione dell’effettivo momento di perdita di efficacia. Infatti, da un lato tutti i provvedimenti emessi ex art. 7 soggiacciono alla disciplina camerale degli artt. 669-bis ss. c.p.c. e sono reclamabili ex art. 669-terdecies. Non pare in dubbio, allora, che la perdita di efficacia è legata o al consolidarsi dell’ordinanza non impugnata o all’esaurimento della fase del reclamo, posto che non è ammesso ricorso per cassazione. D’altra parte, se l’inizio dell’efficacia della protezione è collegato con [continua ..]

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8. Misure protettive e cautelari: la fase giurisdizionale

Concentrando ora l’attenzione sul rito da seguire innanzi al giudice per la conferma delle misura protettive ed il rilascio di quelle cautelari, la disposizione fondamentale è quella di cui all’art. 7, u.c. che prevede che i procedimenti disciplinati dal presente articolo si svolgono nella forma prevista dagli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile e il tribunale provvede in composizione monocratica con ordinanza comunicata dalla cancelleria al registro delle imprese entro il giorno successivo. Occorre intanto occuparsi delle modalità dell’impulso dell’unitario procedimento di protezione e dell’oggetto delle prime verifiche del tribunale. La competenza per territorio appartiene al tribunale, in composizione monocratica, competente secondo le regole comuni di cui all’art. 9 L. Fall. Va considerato che se si tratta di gruppi di imprese l’art. 13, 5° comma, prevede che a tal fine si faccia riferimento alla [continua ..]

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9. La protezione ed il caso concreto

Occorre ora valutare con attenzione taluni profili di concreta operatività, quanto a contenuti, del meccanismo costituito dalla sequenza istanza telematica/pubblica­zione/ricorso giurisdizionale/conferma, modifica o revoca. Infatti, lo schema dell’art. 182-bis L. Fall., come del resto quello di altri noti istituti del diritto concorsuale, si basa sull’efficacia di un set, precostituito e non modificabile, di strumenti di protezione basato sull’inibitoria di (tutte indistintamente) le iniziative esecutive e cautelari e dell’acquisizione di prelazioni non concordate. Insomma uno strumentario che è efficace nella sua genericità o non è efficace affatto. Del resto, la medesima tecnica di protezione standardizzata è seguita, con diversi presupposti, dall’art. 168 L. Fall. in materia di protezione concordataria e dall’art. 10, 2° comma, L. n. 3/2012, che concede al debitore la protezione unitamente [continua ..]

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10. I presupposti della conferma o revoca innanzi al giudice

Posto che è difficile immaginare un imprenditore che acceda al percorso senza essere neppure in stato di precrisi, in astratto bisognerebbe pur sempre documentare al giudice, in sede di giudizio camerale ex art. 7 D.L. n. 118, le ragioni giustificatrici della concreta risanabilità: a questo scopo ben potrebbero servire i documenti costituiti dall’elenco dei creditori e dalla relazione economica e patrimoniale, oltre che dalle risultanze del test pratico previsto dall’allegato al decreto dirigenziale direttore generale degli affari interni 28 settembre 2021. Lo scopo dovrebbe essere non tanto valutare l’ammissibilità del ricorso sotto il profilo della sussistenza del presupposto, quanto della sua effettiva consistenza e, di conseguenza, della gravità ed estensione delle necessità di protezione. Poiché le misure in questione hanno natura cautelare, seppure in senso ampio, si pone la questione classica della verifica del fumus [continua ..]

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NOTE

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