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La nuova “composizione negoziata” alla luce della direttiva “insolvency”. Linee evolutive (extracodicistiche) dell'ordinamento concorsuale italiano
Vittorio Minervini, Docente a contratto nell’Università degli Studi Tor Vergata di Roma
L’articolo si propone di analizzare la nuova “composizione negoziata” introdotta dal D.L. n. 118/2021. Nonostante la “forma tecnica” dell’intervento d’urgenza, il Decreto Pagni sembra poggiare solidamente su una riflessione dottrinaria, non solo europea, avviata ben prima della pandemia e che a livello unionale è culminata nell’approvazione della Direttiva “Insolvency”. Capitalizzando concetti che erano stati già al centro del dibattito scientifico e ponendosi già nella prospettiva del recepimento della Direttiva, la composizione negoziata sembra segnare non già un semplice “cambio di passo” nella gestione dell’emergenza pandemica, iniziando piuttosto a gettare le fondamenta di quello che appare un più profondo e duraturo “cambio di cultura” nella visione delle discipline concorsuali. In quest’ottica, l’articolo svolge alcune rapide considerazioni in merito alle linee evolutive del diritto della crisi d’impresa che sembrano scorgersi, in nuce, nei tratti salienti del nuovo istituto, soffermandosi in particolare sulla preferenza verso soluzioni di tipo negoziale ad istanza di parte e sull’emersione “precocissima” della crisi; sul concetto di insolvenza diffusa e su quello connesso – invero sempre più centrale – di “risanabilità”, anche in base ai princìpi euro-unitari sul diritto della concorrenza e sugli aiuti di Stato; sulla progressiva “oggettivizzazione” del diritto della crisi d’impresa; sulla crescente considerazione dei c.d. interessi “altri”; sul primato della business rescue culture; sul rilievo dei paradigmi di buona fede, correttezza e solidarietà.
The article intends to analyse the new "negotiated settlement" introduced by D.L. n. 118/2021. In spite of its “technical form” (being an emergency decree), the Pagni Decree seems to be firmly based on findings that (not just in Europe) had begun establishing themselves well before the pandemic and which, at a euro-unitary level, had culminated in the adoption of the Insolvency Directive. Capitalizing on concepts that had already been at the centre of the scientific debate, and already placing itself in the perspective of the transposition of the Directive, the "negotiated settlement" seems destined not only to mark a "change of pace" in the pandemic emergency management, but also to start laying the foundations for what seems to be a deeper and more lasting "change of culture" vis-à-vis the insolvency proceedings. In this sense, the article sketches some quick considerations on the evolutive lines of bankruptcy law that seem to emerge from the main features of the new “negotiated settlement”, focusing in particular on the preference for negotiated solutions at the request of the party and on the "earliest" warning; on the concept of “widespread insolvency” and on that, strictly related (and indeed increasingly central) of “recoverability”, also in the light of the Euro-unitary principles on competition law and State aids; on the advancing objectification of business crisis law; on the increasing attention towards the so called "other" interests; on the primacy of the business rescue culture; on the importance of the paradigms of good faith, fairness and solidarity.
Keywords: negotiated settlement, systemic crisis, insolvency proceedings, widespread insolvency, recovery and reorganization, business rescue culture.
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Sommario:
1. Premessa - 2. Il “cambio di passo” segnato dal Decreto - 3. I “cambi di cultura”. Insolvenza diffusa, preferenza per le soluzioni di tipo negoziale ad istanza di parte ed “earliest warning” - 4. Il fulcro logico del nuovo istituto: il concetto di “risanabilità” - 5. Implicazioni ricostruttive “di sistema”: l’oggettivizzazione del diritto della crisi d’impresa e gli interessi “altri” - 6. Il primato della “business rescue culture” - 7. La prospettiva (anche) macro-economica (e la necessaria coerenza con i princìpi euro-unitari del diritto della concorrenza e degli aiuti di Stato) - 8. Buona fede, correttezza e solidarietà - 9. Conclusioni - NOTE
1. Premessa
Le Misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale recate dal D.L. n. 118/2021 (c.d. “Decreto Pagni”), convertito con modificazioni dalla L. n. 147/2021, hanno già suscitato una nutrita attenzione da parte della dottrina. I primi commentatori si sono spesi in analisi di vario taglio ed esito [1], che hanno scandagliato in particolare due topoi ricorrenti, vale a dire: da un lato, il nuovo rinvio dell’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa; dall’altro, il diverso e ulteriore differimento delle misure di allerta, nonché il peculiare rapporto fra queste e la nuova “composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa”, istituita dal Decreto (cfr. artt. 2 ss.). Pur facendo tesoro delle indicazioni sin qui emerse, in luogo di un (ulteriore) commento “a caldo” che si addentri nella disamina delle singole disposizioni, il presente contributo intende trasferire [continua ..]
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2. Il “cambio di passo” segnato dal Decreto
Non si può inquadrare fino in fondo il “cambio di cultura” di cui vorrei qui ragionare senza aver meglio definito in cosa consista il “cambio di passo” da cui esso promana. Sarebbe forse più corretto, in questo senso, parlare di “passi”, al plurale. In primo luogo, sembra davvero tangibile la cesura che distacca l’approccio (inevitabilmente “inseguro y urgido”) dei primi provvedimenti emergenziali da quello (più meditato e consapevole) del Decreto, che dichiara apertamente l’intento di farsi artefice della “seconda fase della reazione […] all’emergenza provocata dalla pandemia” [7]. A separare concettualmente l’una impostazione dall’altra v’è la lucida “presa di coscienza”, esposta nelle pagine iniziali della Relazione Illustrativa, a mo’ di manifesto programmatico. Essa evidenzia infatti come i “sostegni di tipo finanziario [continua ..]
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3. I “cambi di cultura”. Insolvenza diffusa, preferenza per le soluzioni di tipo negoziale ad istanza di parte ed “earliest warning”
Occorre avvertire, in limine, che proprio la funzione di “ponte” assunta dal Decreto potrebbe rendere non agevole, almeno in alcuni casi, distinguere i tratti solo “transeunti”, destinati a esaurirsi con il superamento della pandemia, da quelli invece “durevoli”, che qui maggiormente interessano perché incarnano il fenotipo di quello che potrà essere il “nuovo” diritto della crisi e dell’insolvenza riformato alla luce della Direttiva. Un primo concetto di base su cui testare una tale opera di setaccio è quello della c.d. “insolvenza diffusa”, con ciò intendendosi quella condizione di illiquidità dilagante e trasversale provocata da uno shock esogeno, che investe simultaneamente più mercati. Dopo essere stata al centro del dibattito dottrinario [20] e delle misure assistenziali nelle prime settimane successive al dilagare del contagio (sotto il profilo del trattamento che [continua ..]
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4. Il fulcro logico del nuovo istituto: il concetto di “risanabilità”
Ma il vero fulcro logico della nuova composizione negoziata sembra essere quello della “risanabilità” [33]. La risanabilità costituisce, infatti, il primo e indefettibile requisito che deve ricorrere per poter accedere alla composizione (dovendo essere “[…] ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa”: art. 2); su di essa sono stati costruiti tanto l’onere probatorio gravante sull’impresa (cfr. art. 3, 2° comma, e art. 7, 2° comma, lett. e); su entrambi si tornerà meglio infra), quanto il mandato conferito all’esperto, che fin dalla prima audizione è tenuto a “valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento”; soprattutto, da essa dipende l’esito stesso della “procedura” [34], posto che l’istanza deve essere archiviata de plano laddove un tale risultato non sia ragionevolmente ottenibile (v. art. 5, 5° [continua ..]
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5. Implicazioni ricostruttive “di sistema”: l’oggettivizzazione del diritto della crisi d’impresa e gli interessi “altri”
Il ruolo di “perno logico” assunto dal concetto di risanabilità (dell’impresa in senso oggettivo, intesa cioè come organizzazione produttiva) conferma un ulteriore elemento chiave, nitidamente desumibile dall’evoluzione delle discipline della crisi: la progressiva oggettivizzazione di queste ultime, a superamento del tradizionale “rapporto duale «creditore-debitore»” [51], di natura soggettiva ed esecutiva. Coerentemente con la Direttiva [52], la composizione sottende infatti un’impostazione di stampo prettamente oggettivo, che considera l’impresa come valore giuridico a sé stante, collocato al centro del sistema, intorno al quale gravita la pluralità di interessi eterogenei portati anche dagli altri stakeholders. È sull’impresa in senso obiettivo, intesa dunque come organizzazione [53] (e non sul soggetto-imprenditore) che va espresso il giudizio di [continua ..]
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6. Il primato della “business rescue culture”
Le riflessioni appena svolte aprono il ragionamento su un altro caposaldo concettuale della Composizione, quello della c.d. “business rescue culture”. Si tratta, notoriamente, di una filosofia ormai comune a molteplici ordinamenti continentali ed extraeuropei, in un percorso ben osservabile a livello globale [64] che, attraverso linee di ragionamento fondate in particolare sul modello concettuale del Chapter 11 statunitense, viene oggi positivamente accolta nelle fonti euro-unitarie che regolano la materia (a partire dalla Direttiva: cfr., ad es., i primi quattro considerando). Tale filosofia risulta comunque ben identificabile, sia pur come minore nettezza, anche nelle disorganiche leggi di riforma che a partire dal 2005 hanno caratterizzato il diritto fallimentare nazionale [65] e (in modo però non sempre esente da incertezze e contraddizioni) nell’impostazione seguita dal nuovo Codice della crisi [66] e, sul piano anche sostanziale, (last [continua ..]
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7. La prospettiva (anche) macro-economica (e la necessaria coerenza con i princìpi euro-unitari del diritto della concorrenza e degli aiuti di Stato)
Personalmente non ho nulla da obiettare sul fatto che, per un periodo transitorio ed entro limiti ben definiti, stabiliti da un giudice, per salvaguardare l’integrità dell’organizzazione aziendale (e del valore, anche immateriale, in essa incorporato) gli interessi dei creditori possano essere collocati, specialmente in un contesto come quello attuale, su un piano anche parzialmente recessivo rispetto a quello dell’impresa e della sua continuità; ciò a patto di stare però attenti a non incorrere in indebite e semplicistiche generalizzazioni e semplificazioni. E qui sta un’ulteriore riflessione, che si riaggancia anche alle due precedenti. L’accentuarsi dei profili della conservazione dell’impresa in crisi porta infatti a rendere più evidente la tensione con i princìpi del diritto della concorrenza, che costituiscono un patrimonio acquisito e indiscusso anche a livello unionale [74], [continua ..]
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8. Buona fede, correttezza e solidarietà
Prima di concludere, vorrei riprendere il discorso che avevo iniziato a svolgere con riferimento alla possibile rinegoziazione dei contratti ex art. 10 Decreto, essendo questo un tema che merita di essere analizzato anche sotto altra angolatura. Che tale attività di riconduzione ad equità delle prestazioni contrattuali in funzione della salvaguardia della continuità aziendale debba svolgersi sotto l’egida del principio di “buona fede” costituisce, a mio avviso, la prova del fatto che il Decreto rappresenti anche un’occasione, particolarmente importante in questi delicati frangenti storici, per il riconoscimento della solidarietà sociale quale valore costituzionale imprescindibile [83] e la riaffermazione della rilevanza di tale canone, a livello non solo interpretativo, ma anche applicativo (artt. 1175, 1366, 1375, c.c.). A tale riguardo, sarebbe forse riduttivo limitarsi a ricordare come sia il Decreto che il Codice facciano [continua ..]
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9. Conclusioni
Non è possibile, né forse opportuno, dilungarsi oltre in questa sede. Confido comunque che le considerazioni che precedono possano essere utili a dimostrare come il Decreto, pur gemmando dal diritto “dell’emergenza”, rappresenti in realtà il primo caposaldo della tanto attesa opera di ripartenza e ricostruzione economica e sociale, che è necessariamente anche di carattere normativo. A mio sommesso avviso non si può ridurre la Composizione a uno strumento meramente transitorio, al pari dei tanti altri istituti ideati dal legislatore emergenziale in questi mesi convulsi, al solo fine di ridare ossigeno al tessuto economico nazionale e, come tali, effimeri e destinati ad essere presto dimenticati. Pur adottato nella cornice pandemica, questo primo frutto del lavoro della Commissione Pagni sembra infatti collocarsi su un piano ben diverso, che sta ad anticipare le linee evolutive dell’impianto concettuale cui anche [continua ..]
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NOTE
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