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Il ruolo dei creditori, tra emersione della crisi d´impresa e governo della società insolvente

Pietro Paolo Ferraro (Professore aggregato di Diritto Commerciale nell’Università della Campania "Luigi Vanvitelli")

Comunicazione redatta per il Convegno sul tema “Preventive Restructuring” e Procedura di allerta nella Legge Delega di riforma delle procedure concorsuali, organizzato il 19 gennaio 2018 dalla Redazione partenopea della Rivista Il diritto fallimentare e delle società commerciali, nel corso del quale è stato presentato il volume di S. DE MATTEIS, L’emersione anticipata della crisi d’impresa. Modelli attuali e prospettive di sviluppo, Milano, 2017.

Il lavoro si occupa degli equilibri di potere che riguardano le imprese in crisi, soffermando anzitutto l’attenzione sul ruolo dei creditori alla luce della riforma in corso della disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza, la quale, per un verso, ha introdotto nel nostro ordinamento gli strumenti di allerta e composizione assistita della crisi in un’ottica di prevenzione, per altro verso, ha dettato alcune regole innovative, che incidono direttamente sul governo delle società sottoposte a procedure concorsuali.

The work deals with balances of power concerning companies in recession, focusing first of all on the role of creditors in light of the ongoing reform of the business crisis and insolvency legislation, which, on the one hand, introduced into the Italian Legal System rapid alerting and crisis management tools with a view to prevention, on the other hand, it provided some innovative rules, which di­rectly affect the corporate governance during the insolvency procedures.

 

Sommario:

1. Introduzione - 2. Il ruolo dei creditori nell’emersione anticipata della crisi - 3. Insolvenza e traslazione del rischio d'impresa - 4. Il governo delle società in sede concorsuale - 4.1. Concordato preventivo e poteri sostitutivi degli organi concorsuali - 4.2. Liquidazione giudiziale e attribuzioni corporative del curatore - 5. Conclusioni


1. Introduzione

Uno dei temi di maggiore attualità del diritto della crisi d’impresa è quello relativo alla prevenzione e all’emersione anticipata della crisi, al quale ha dedicato particolare attenzione il recente processo riformatore, in una prospettiva volta ad individuare tempestivamente le soluzioni per affrontare nel modo più efficiente il dissesto economico-finanziario delle imprese e per ottimizzare il sistema concorsuale, partendo da un cambiamento culturale che coinvolga tutti i soggetti a vario titolo in­teressati. In questo contesto, non vi è dubbio che i nuovi strumenti di allerta e composizione assistita della crisi d’impresa introdotti dalla legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, esprimono, in un certo senso, l’essenza stessa della riforma del diritto della crisi d’impresa e sono emblematici del cambiamento della “filosofia” di fondo delle procedure concorsuali. Per una consapevole comprensione delle innovazioni programmate, tuttavia, assume prioritaria importanza identificare correttamente i reali equilibri di potere tra i diversi protagonisti del momento patologico dell’impresa, che diventa tanto più rilevante in questo delicato momento di transizione e di grandi incertezze sul futuro del diritto concorsuale, con il passaggio dalla vecchia legge fallimentare a un nuovo statuto normativo della crisi d’impresa e dell’insolvenza ancora da costruire compiutamente sulla base dei principi e criteri direttivi contenuti nella legge delega che ha recepito i lavori della Commissione Rordorf. Tale verifica preliminare è, infatti, di grande utilità non solo per chi è impegnato in sede istituzionale ad elaborare le singole norme di dettaglio attraverso i decreti delegati, ma anche e soprattutto per gli operatori pratici che dovranno applicarle e interpretarle in un prossimo futuro. Tra i numerosi spunti di riflessione che offre il nuovo impianto normativo della riforma Rordorf, mi limito a segnalarne soltanto qualcuno, compatibilmente con iltaglio discorsivo del presente lavoro, sebbene vi siano tanti aspetti rilevanti che meriterebbero altrettanta, se non maggiore, attenzione. In particolare, intendo soffermarmi su tre profili, tra loro intimamente collegati, che già da qualche tempo sono al centro del dibattito scientifico, e precisamente: 1. il ruolo dei creditori e la loro responsabilizzazione rispetto alla crisi [continua ..]

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2. Il ruolo dei creditori nell’emersione anticipata della crisi

Anzitutto, rispetto alle procedure di allerta e composizione assistita della crisi d’impresa, di recente istituzione, che mi auguro sostituiscano nella pratica i concordati in bianco (che in fin dei conti, come confermano i dati statistici, nella stragrande maggioranza dei casi, sono serviti solo per prendere tempo e differire il fallimento), la legge delega n. 155/2017, nel dettare i principi e criteri direttivi della riforma, all’art. 4 si preoccupa, tra l’altro, di sensibilizzare e coinvolgere un’ampia platea di soggetti per assicurare l’emersione anticipata della crisi d’impresa (come conferma la disciplina attuativa contenuta negli artt. 15 ss. del futuro Codice della crisi e del­l’insolvenza). Tra questi soggetti, vi sono alcuni creditori qualificati, di rilevanza pubblica, co­me l’Agenzia delle Entrate, gli Enti Previdenziali (senz’altro l’INPS) e gli Agenti della riscossione delle imposte, i quali, dopo avere invano avvisato il debitore, devono segnalare tempestivamente agli organi di controllo della società e all’Organismo di composizione assistista della crisi «il perdurare di inadempimenti di importo rilevante», pena l’inefficacia del privilegio che assiste il loro credito (art. 4, lett d) della legge delega) e, per gli Agenti della riscossione, l’inopponibilità del credito per spese e oneri (art. 18, 1° comma, della bozza del decreto legislativo). A ben vedere, il ricorso alla segnalazione della omissione di versamenti erariali e contributivi, oltre a rivelarsi un indicatore parziale, non consente di intercettare con la necessaria tempestività situazioni di crisi, rappresentandone al più effetto o manifestazione successiva. A parte, poi, i problemi applicativi e operativi che queste previsioni programmatiche pongono, che si auspica siano risolti dai decreti delegati, non si comprende per quale ragione tra i creditori qualificati, che devono segnalare tempestivamente la crisi, non siano comprese le banche, le quali più di tutti gli altri creditori sono in grado di conoscere in modo completo e tempestivo la situazione debitoria delle imprese clienti e gli elementi sintomatici della crisi (se non dell’insolvenza) mediante diversi strumenti informativi loro riservati, come la Centrale dei Rischi e la Centrale d’Allarme Interbancaria. D’altra parte, [continua ..]

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3. Insolvenza e traslazione del rischio d'impresa

E qui arriviamo al secondo punto problematico che mi preme segnalare, relativo al rapporto fra crisi d’impresa e potere dei creditori, che intendo poi sviluppare ulteriormente nella seconda parte del lavoro, con specifico riguardo alla proiezione della fattispecie societaria nel contesto concorsuale. Sembra oggi molto di moda la formula, di derivazione economico-aziendalisti­ca, secondo cui con l’insolvenza si verifica la traslazione del rischio d’impresa sui creditori, che ha influenzato negli ultimi tempi non solo le elaborazioni dottrinali, ma anche le iniziative legislative. A questo proposito, però, occorre comprendere bene l’effettiva portata di questo fortunato slogan, su cui si basano le più estreme teorie, che considerano i creditori co­me i proprietari dell’impresa insolvente e, con riguardo alle società, arrivano a qualificarli come “soci senza diritti”, così da giustificare attraverso la vicenda concorsuale vere e proprie forme di “espropriazione” delle partecipazioni sociali, con la compressione di fondamentali diritti corporativi dei soci e di tipiche prerogative istituzionali degli organi sociali. Anche qui mi pare che il riferimento sia circoscritto ad un “governo (societario) da credito” che è pensato soprattutto per i grandi finanziatori e le banche, ma non certo per altri creditori, come i fornitori e i dipendenti, per non parlare poi dei creditori marginali e di quelli involontari. D’altra parte, al di là delle superiori esigenze legate ai processi di ristrutturazione bancaria, che impongono una riduzione delle sofferenze che gravano sui bilanci delle banche, sono sempre le istituzioni finanziarie, gli istituti di credito e i fondi speculativi (specie stranieri) gli unici capaci di lucrare dal mercato, per così dire, virtuoso delle imprese in crisi e dalle transazioni relative ai crediti deteriorati. Un peculiare “governo da credito”, quindi, nell’interesse di alcuni creditori, più forti e attrezzati, che tende in sostanza, avvalendosi della procedura concorsuale, a realizzare rapidamente la disgregazione del patrimonio produttivo, per monetizzarne il valore, senza lasciare reali margini di reimpiego dei complessi aziendali in una prospettiva di going concern, anche attraverso soluzioni negoziali e nuovi investimenti da parte dei [continua ..]

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4. Il governo delle società in sede concorsuale

La terza tematica a cui vorrei accennare, riprendendo il discorso precedente, riguarda la governace societaria in caso di crisi o di insolvenza alla luce della riforma in itinere. Come è agevole riscontrare dal nuovo impianto normativo, il legislatore della riforma (anche a costo di essere ripetitivo rispetto a regole e principi già recepiti dal diritto positivo) è particolarmente attento ad individuare i doveri e le responsabilità degli organi societari, nonché dei controllori esterni, in relazione al manifestarsi della crisi, imponendo loro di attivarsi tempestivamente per affrontarla prima che degeneri in insolvenza irreversibile. A questo proposito, il processo riformatore è stato preceduto e accompagnato da un’ampia elaborazione dottrinale orientata ad indagare il “momento crepuscolare” dell’impresa, nel quale tendono ad emergere gli indici sintomatici della crisi. Ciò ha portato a distinguere nettamente nella legge delega n. 155/2017 tra un prima e un dopo rispetto all’apertura della procedura concorsuale. Tuttavia, mentreè stata dedicata dalla riforma Rordorf grande attenzione al periodo anteriore (per così dire, pre-concorsuale), poco si sa del momento successivo. Basti guardare, difatti, al grande rilievo che il legislatore ha attribuito, sul piano della prevenzione, agli organi di amministrazione e controllo delle società relativamente alle misure di allerta e composizione assistita della crisi (art. 4, L. n. 155/2017). In questa prospettiva, la legge delega invita il Governo anche ad intervenire sul Codice civile (art. 14), tra l’altro, prevedendo (ma direi ribadendo) «il dovere del­l’imprenditore e degli organi sociali di istituire assetti organizzativi adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi per l’adozione tempestiva di uno degli strumenti previsti dall’ordina­mento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale» (lett. b). E nella medesima direzione muove l’estensione alla s.r.l. dell’azione di responsabilità dei creditori sociali e della denuncia al Tribunale (allo stato previste soloper le società azionarie dagli artt. 2394 e 2409 c.c.), nonché l’ampliamento della platea delle s.r.l. obbligate a [continua ..]

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4.1. Concordato preventivo e poteri sostitutivi degli organi concorsuali

In relazione al concordato preventivo, ciò che assume grande rilevanza, per l’im­patto dirompente in materia di governance societaria, è quanto stabilito dal 2° com­ma, lett. b), dell’art. 6, il quale richiede, in termini generali, al legislatore delegato di «imporre agli organi della società il dovere di dare tempestiva attuazione alla proposta omologata» e prosegue «stabilendo che, in caso di comportamenti dilatori od ostruzionistici, l’attuazione possa essere affidata ad un amministratore provvisorio, nominato dal tribunale, dotato dei poteri spettanti all’assemblea ovvero del potere di sostituirsi ai soci nell’esercizio del voto in assemblea, con la garanzia di adeguati strumenti d’informazione e di tutela, in sede concorsuale, dei soci». Tale disposizione appare in linea di continuità con quanto già previsto dalla c.d. miniriforma della legge fallimentare del 2015 (realizzata con il D.L. 27 giugno 2015, n. 82, conv. con modificazioni nella L. 6 agosto 2015, n. 132), che, com’è noto, al fine di assicurare una maggiore contendibilità delle imprese in crisi, così da conseguire il più elevato soddisfacimento delle ragioni creditorie, ha introdotto in materia di concordato preventivo all’art. 163, commi 4-7, L. Fall., la possibilità per i creditori (che rappresentano almeno il dieci per cento dei crediti), in presenza di una proposta del debitore al di sotto di determinate soglie, di presentare “proposte concorrenti”, che contemplino, in caso di società per azioni o a responsabilità limitata, anche l’aumento del capitale sociale con eventuale esclusione o limitazione del diritto d’opzione. La decretazione d’urgenza del 2015 – improntata da una forte vena dirigistica – si è spinta anche oltre, riconoscendo dei veri e propri poteri sostitutivi in capo agli organi della procedura concorsuale, rispetto a tipiche competenze istituzionali degli organi sociali. In tal senso, l’art. 185 L. Fall. è stato integrato, prevedendo, ai commi 3°-6°, con riguardo alla proposta di concordato proveniente dai creditori, che qualora la società non rispetti gli impegni assunti in sede concordataria, non provvedendo a deliberare l’aumento di capitale contemplato nella proposta, il Tribunale, oltre [continua ..]

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4.2. Liquidazione giudiziale e attribuzioni corporative del curatore

Ancor più dirompente, da un punto di vista dell’impatto sistematico, sebbene piuttosto oscuro sul piano contenutistico, è quanto previsto dalla L. n. 155/2017 all’art. 7, il quale, nel dettare i principi e i criteri direttivi in materia di «Procedura di liquidazione giudiziale» (il futuro fallimento), invita il Governo – con una previsione analoga a quella introdotta per il concordato preventivo, ma dalla portata più ampia – a rendere maggiormente efficace la funzione dell’organo di gestione della procedura concorsuale, in particolare, «attribuendo al curatore, previa acquisizione delle prescritte autorizzazioni, i poteri per il compimento degli atti e delle operazioni riguardanti l’organizzazione e la struttura finanziaria della società, previsti nel programma di liquidazione, assicurando un’adeguata e tempestiva informazione dei soci e dei creditori della società nonché idonei strumenti di tutela, in sede concorsuale, degli stessi e dei terzi interessati» (2° comma, lett. e). Sul punto, di nessuna utilità è la relazione esplicativa della legge delega che, con un chiarimento tanto sintetico quanto ermetico (se non evasivo), si limita a giustificare la disposizione evidenziando semplicemente che non è agevole «definire la con­dizione degli organi sociali in pendenza della procedura fallimentare». Disposizione ora riprodotta integralmente in un apposito articolo del decreto legislativo in elaborazione (art. 269 rubricato “Attribuzione al curatore dei poteri del­l’assemblea” e collocato nella parte dedicata alla liquidazione giudiziale delle società), con l’ulteriore specificazione che la tutela di soci, creditori e terzi debba avvenire mediante reclamo, anche per impugnare le deliberazioni assembleari invalide (ferma restando l’applicazione, nei limiti di compatibilità, della relativa disciplina contenuta nel Codice civile). Nonostante le grandi incertezze, si deve ritenere che il potere del curatore rispetto ad atti e operazioni organizzative e finanziarie della società, limitatamente a quelli contemplati dal programma di liquidazione, verosimilmente troverà applicazione, per lo più, in relazione ad ipotesi di definizione concordataria della procedura di liquidazione giudiziale. Esso è da collegare allo [continua ..]

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5. Conclusioni

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