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Le start up innovative nell'istruttoria prefallimentare

Antonio Picchione. Dottore di ricerca in Diritto commerciale

L’autore analizza i provvedimenti del Tribunale di Udine, il quale è chiamato a verificare, in sede prefallimentare, la presenza dei requisiti di legge per l’attribuzione ed il mantenimento dello status di start up innovativa.

Il suddetto Tribunale supera il mero controllo di legalità formale, assegnato al Registro delle Imprese, entrando di fatto in una valutazione di legittimità sostanziale (e di merito) sino a divenire un controllo ispettivo (inevitabile) sull’attività ad alto valore tecnologico effettivamente realizzata dalla start up.

I provvedimenti consentono di analizzare il ruolo del Registro delle Imprese, in fase di costituzione ed aggiornamento periodico della società innovativa, e l’eventuale disapplicazione degli atti amministrativi disposti dallo stesso Ufficio nell’istruttoria sull’insolvenza ex art. 15, L. Fall.

The author analyzes the measures of the Court of Udine which is called to verify in the pre-bankruptcy Office, the presence of the legal requirements for the attribution and maintenance for the status of innovative start up.

The aforementioned Court exceeds the mere control of substantive legitimacy assigned to the Register of companies by actually entering into an assessment of substantial leggittimity or merit to become an inspection (inevitable) on high technological value activity actually made by the start up.

The measures allow us to analyse the role of the Register of companies during the construction and periodical updating of the innovative company and the eventual disapplication of the administrative acts arranged by the same office of the investigation on the investigating insolvency according to the paragraph 15 bankruptcy law.

I. TRIBUNALE DI UDINE, 18 GENNAIO 2018 (DECR.)

Pres. F. VENIER, Rel. G. CALIENNO

Fallimento – Requisito soggettivo – Start up innovativa – Iscrizione alla Sezione speciale del Registro delle imprese – Istruttoria prefallimentare – Verifica dei requisiti di fallibilità – Disapplicazione degli atti amministrativi.

(L. Fall., art. 15; L. 27 gennaio 2012, n. 3; c.c., art. 2188; art. 25, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv., con modificaz, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221)

La natura amministrativa degli atti sottesi all’iscrizione della società alla sezione speciale del Registro delle imprese con la qualifica di start up innovativa non preclude di per sé l’accertamento in sede prefallimentare dell’effettiva sussistenza dei requisiti di legge per l’attribuzione di tale qualifica al fine di verificare l’assoggettabilità o meno, sotto il profilo soggettivo, al fallimento della società, in considerazione del potere di disapplicazione degli atti amministrativi eventualmente non conformi alla legge da parte dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria nell’ambito dei giudizi attribuiti alla sua giurisdi­zione, come il procedimento fallimentare.

 

II. TRIBUNALE DI UDINE, 22 MAGGIO 2018

Pres. F. VENIER, Rel. G. CALIENNO

Fallimento Requisito soggettivo – Start up innovativa – Esenzione dal fallimento – Requisiti.

(L. Fall.., artt. 1, 15; L. 27 gennaio 2012, n. 3; c.c., art. 25, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv., con modif., dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221)

La start up che perda uno dei requisiti previsti dall’art. 25, secondo comma, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 prima dei cinque anni dalla sua costituzione non è più soggetta alla speciale disciplina prevista dalla sezione IX del d.l.179/2012 e, quindi, all’esenzione dalle procedure concorsuali.

Fallimento Requisito soggettivo – Start up innovativa – Requisiti – Onere della prova – Iscrizione alla Sezione speciale del Registro delle imprese – Irrilevanza

(C.c., art. 2188; Art. 25, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv., con modif., dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221)

Spetta alla società resistente l’onere di provare la sussistenza dei requisiti di legge del suo status di start up innovativa ai sensi dell’art. 25, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, essendo l’iscrizione nell’ap­po­sita sezione del registro delle imprese condizione necessaria, ma non sufficiente.

Il Tribunale (omissis)

Visti i ricorsi riuniti iscritti ai nn. 119-120 121/2017 R.G. Pre-Fall rivolti alla dichiarazione di fallimento della ... in liquidazione;

vista la comparsa di costituzione della resistente in cui, tra l’altro, si sostiene la non assoggettabilità della società al fallimento, assumendone la natura formale ed effettiva di “start up innovativa” ai sensi dell’art.25 del D.L. 179 del 18 ottobre 2012 convertito con modificazioni in legge 17 dicembre 2012 n. 221;

ritenuto che la natura amministrativa degli atti sottesi all’iscrizione della società alla sezione speciale del registro delle imprese con la qualifica di start up innovativa non precluda di per sé – come invece sostenuto dalla resistente – l’accertamento in sede prefallimentare dell’effettiva sussistenza dei requisiti di legge per l’attribuzione di tale qualifica al fine di verificare l’assoggettabilità o meno, sotto il profilo soggettivo, al fallimento della società resistente, in considerazione del potere di disapplicazione degli atti amministrativi eventualmente non conformi a legge da parte dell’Au­torità Giudiziaria Ordinaria nell’ambito di giudizi attributi alla sua giurisdizione, qual è certamente il procedimento prefallimentare;

ritenuto, altresì, che il recente provvedimento del tribunale di Milano del 22/9/17, lungi dall’affermare quanto sostenuto dalla resistente, si limita a riconoscere, evidentemente in forza della presunzione di legittimità degli atti amministrativi, che l’iscrizione nella speciale sezione del registro delle imprese possa costituire condizione necessaria e sufficiente per accedere alla procedura di cui alla legge 3/2012;

ritenuto che nella fattispecie occorra, alla luce di quanto emerge dagli atti, verificare:

1) se l’attività svolta dalla resistente sin dalla sua iscrizione nella predetta sezione speciale del Registro delle Imprese, si sia effettivamente concretizzata, quanto meno in misura prevalente, nello sviluppo, nella produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico;

2) se a fronte delle spese indicate al punto 1 del comma 2 dell’art.25 del d.l. 179/12 siano state effettivamente svolte prestazioni di ricerca e sviluppo previste da tale disposizione e, in caso positivo, se sia stata rispettata la percentuale minima del 15% indicata nella disposizione;

P.Q.M.

a) delega la Guardia di Finanza di Udine per gli accertamenti di cui al presente decreto, fissando a tal fine termine di 30 gg. dalla comunicazione per il deposito del rapporto in cancelleria;

(omissis).

II

Il Tribunale (omissis)

Osserva. – La questione preliminare che si pone nel presente procedimento concerne l’assoggettabilità al fallimento della società resistente, iscritta come start up innovativa nella apposita sezione speciale del registro delle imprese.

Apparentemente la risposta al quesito dovrebbe essere negativa, considerato che a norma del primo comma dell’art. 31 del D.L. 179/2012 convertito con modificazione in legge 221/2012 “La start up innovativa non è soggetta a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della legge 27 gennaio 2012 n. 3”, e, quindi, traducendo la disposizione in positivo, la start up innovativa sarebbe soggetta ai soli istituti del sovraindebitamento.

Tale disposizione normativa va, però, interpretata, tenendo conto del 4° comma del citato art.31 secondo cui “(...) qualora la start-up innovativa perda uno dei requisiti previsti dall’art.25, comma 2, prima della scadenza dei cinque anni dalla data di costituzione, secondo quanto risulta dal periodico aggiornamento della sezione del registro delle imprese di cui all’art. 25, comma 8, e in ogni caso al raggiungimento di tale termine (...) cessa l’applicazione della disciplina prevista nella presente sezione ...”.

Pertanto, la start-up che perda uno dei requisiti previsti dall’art. 25 comma 2 (di cui si tratterà più avanti) prima dei cinque anni dalla sua costituzione non è più soggetta alla speciale disciplina prevista dalla sezione IX del d.l. 179/2012 e, quindi, all’esenzione dalle procedure concorsuali di cui al primo comma dell’art.31 citato.

Va, però, evidenziato che il 4° comma dell’art. 31 citato contiene un inciso, ossia che la perdita dei predetti requisiti risulti “dal periodico aggiornamento della sezione del registro delle imprese di cui all’art. 25, comma 8, ...”.

Secondo la tesi propugnata dalla società resistente sin dal suo esordio nel presente procedimento, l’iscrizione nella speciale sezione del registro delle imprese e il periodico aggiornamento dei requisiti secondo la disciplina dei commi 8, 9, 12 e 14 del citato art. 25, avrebbero natura costitutiva e precluderebbero al Tribunale adito in sede prefallimentare, una volta verificata positivamente la formale iscrizione nella sezione speciale e i suoi successivi aggiornamenti, di procedere ad ulteriori accertamenti sulla sussistenza in concreto dei predetti requisiti.

Il che imporrebbe al Tribunale, in via pregiudiziale, di rigettare le istanze di fallimento proposte dai creditori della start-up innovativa, stante l’esenzione della stessa dalle procedure concorsuali di cui al primo comma dell’art. 31 citato.

Tale tesi non convince.

Come si è già evidenziato nel provvedimento del 18 gennaio 2018, la natura amministrativa degli atti sottesi all’iscrizione della società alla sezione speciale del registro delle imprese con la qualifica di start up innovativa, così come quelli di periodico aggiornamento, non preclude di per sé – come invece sostenuto dalla resistente – l’accertamento in sede prefallimentare dell’effettiva sussistenza dei requisiti di legge per l’attribuzione di tale qualifica al fine di verificare l’assogget­ta­bilità o meno, sotto il profilo soggettivo, al fallimento della società resistente, in considerazione del potere di disapplicazione degli atti amministrativi eventualmente non conformi a legge da parte dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria nell’ambito di giudizi attributi alla sua giurisdizione, qual è certamente il procedimento prefallimentare.

Né il recente provvedimento del tribunale di Milano del 22/9/17 porta a diverse conclusioni atteso che esso, lungi dall’affermare quanto sostenuto dalla resistente circa la pretesa natura costitutiva dell’iscrizione, si limita a riconoscere, evidentemente in forza della presunzione di legittimità degli atti amministrativi, che l’iscri­zione nella speciale sezione del registro delle imprese possa costituire condizione necessaria e sufficiente per accedere alla procedura di cui alla legge 3/2012.

Del resto, in precedenza, sia lo stesso tribunale ambrosiano (vedi Trib. Milano 4 agosto 2016) sia la Corte di Appello di Milano (C. App. di Milano 15/12/16) hanno ritenuto di potere verificare nel merito la sussistenza dei requisiti di legge della start up innovativa in sede prefallimentare, escludendo tale natura per essere la società debitrice il portato di un conferimento di azienda in una realtà di impresa già preesistente e ciò in contrasto con le evidenze della visura del registro delle imprese che attribuiva alla società debitrice il relativo status.

Va, inoltre, evidenziato che la soluzione adottata dal Collegio è in linea con quella già seguita dalla giurisprudenza per il problema analogo che si era posto nella disciplina fallimentare previgente al d.lgs. n. 5/2006 relativamente alle società iscritte nell’albo delle imprese artigiane, circostanza che non impediva al giudice di accertare, diversamente dalle risultanze dei registri, che si trattava in realtà di società commerciale, dunque assoggettabile al fallimento.

Esclusa, pertanto, la natura costitutiva dell’iscrizione occorre richiamare a mente, in sintesi, i requisiti di legge per la qualifica di start up innovativa, non prima però, di sottolineare che la legge fallimentare novellata ha sancito il principio secondo il quale spetta al debitore, in via d’eccezione, fornire la dimostrazione dello status di soggetto non fallibile (cfr. Corte Costituzionale n. 198/2009).

Ergo, spetta alla società resistente l’onere di provare la sussistenza dei requisiti di legge del suo status di start up innovativa ai sensi dell’art. 25 del D.L. 179/12, essendo l’iscrizione nell’apposita sezione del registro delle imprese condizione necessaria, ma non sufficiente per quanto sin qui esposto.

A conferma della correttezza di tale conclusione si consideri anche che la sussistenza dei requisiti di legge per l’iscrizione nell’apposita sezione viene autocertificata dal legale rappresentante della start up anche con specifico riferimento alle destinazione delle spese per attività di ricerca e sviluppo.

Il che giustifica a maggior ragione di verificare l’effettività di quanto auto attestato, anche in sede di aggiornamento periodico, pena riconoscere una sorta di autoreferenzialità della natura stessa della società che, pur essendo una società commerciale, sarebbe sottratta al fallimento sulla base della mera dichiarazione del suo legale rappresentate a scapito delle ragioni dei creditori.

Passando, quindi, ai requisiti di legge, va osservato, in sintesi, che le start up innovative non possono derivare da operazioni di fusione, scissione o a seguito di cessione di azienda o ramo di azienda; possono rivestire solo le forme previste per le società di capitali non quotate, di diritto italiano con sede nel territorio nazionale; infine, la compagine sociale deve essere formata a maggioranza da persone fisiche e non giuridiche. L’oggetto sociale deve essere lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico. Inoltre, non possono distribuire utili. Dal secondo anno di attività, il totale del valore della produzione per ogni esercizio, come risultante dall’ultimo bilancio approvato, non deve essere superiore ad euro 5.000.000.

È bene poi sottolineare, per quanto qui interessa, che esse, devono mantenere almeno uno dei seguenti requisiti, in modo da attestare la propria vocazione all’in­novazione:

1. le spese in ricerca e sviluppo, come risultanti dall’ultimo bilancio approvato e descritte in nota integrativa, devono essere almeno uguali al 30% del maggior valore tra costi e valore totale della produzione di cui alle lettere A) e B) dello schema di conto economico. È escluso dal computo delle spese l’eventuale acquisto di beni immobili. In caso di primo esercizio di attività, la sussistenza del requisito viene accertata tramite dichiarazione del legale rappresentante;

2. almeno 1/3 del totale della forza lavorativa complessiva deve essere rappresentato da personale in possesso di un dottorato di ricerca o che abbia svolto il dottorato presso università sia italiane che straniere o comunque in possesso di una laurea e che abbia svolto, da almeno un triennio, attività di ricerca certificata presso istituti pubblici o privati, in Italia o all’estero;

3. la società deve essere titolare, depositaria o licenziataria di almeno un diritto di privativa relativa a un’invenzione industriale o biotecnologica, di una topografia di prodotto a semiconduttori o di una nuova varietà vegetale direttamente afferenti all’oggetto sociale e all’attività di impresa.

Nel corso dell’istruttoria prefallimentare il Tribunale, oltre ad acquisire la documentazione offerta dalle parti, ha dato corso ad accertamenti tramite la Guardiadi Finanza, per eseguire le seguenti verifiche:

1) se l’attività svolta dalla resistente sin dalla sua iscrizione nella predetta sezione speciale del Registro delle Imprese, si fosse effettivamente concretizzata, quanto meno in misura prevalente, nello sviluppo, nella produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad altro valore tecnologico;

2) se a fronte delle spese indicate al punto 1 del comma 2 dell’art. 25 del d.l. 179/12 fossero state effettivamente svolte prestazioni di ricerca e sviluppo previste da tale disposizione e, in caso positivo, se sia stata rispettata la percentuale minima del 15% indicata nella disposizione.

Tali accertamenti si sono, di fatto, concretizzati nell’acquisizione di documentazione presso lo studio professionale tenutario delle scritture contabili della società resistente.

È bene sin da subito evidenziare che, a fronte delle puntuali contestazioni dei creditori ricorrenti, la società resistente, pur essendone onerata, non ha provato, alla luce della documentazione acquisita anche tramite la GdF, la sussistenza del requisito di cui alla lettera h) n. 1 del 2° comma del citato art. 25 con riferimento alle spese per ricerca e sviluppo per esercizi 2016 e 2017 né, tanto meno, la sussistenza di quello alternativo di cui alla lett. h) n. 3, relativo alla privativa industriale per i medesimi esercizi, fermo restando che, da un lato, non è contestata l’insussistenza del requisito di cui al n. 2 della predetta lett. h) e, dall’altro, che la società resistente è stata costituita il 14 marzo 2016 e posta in liquidazione già in data 31 agosto 2017, rappresentando nel bilancio 2016 debiti per oltre un milione di Euro e un valore della produzione di poco più di Euro 12.000,00.

Partendo proprio dal requisito di cui al citato n. 3 occorre evidenziare che esso non risulta integrato, come preteso da parte resistente, dalla mera presentazione di una domanda di brevetto per invenzione industriale per “Apparato per realtà virtuale ...” (vedi allegato 1B alla relazione della GdF), presentata in data 28.12.2017 e, quindi, dopo la messa in liquidazione della società (31.08.2017), dopo il deposito dei ricorsi per dichiarazione di fallimento (02.11.2017) e dopo che la società stessa ha chiesto di essere ammessa alla procedura di liquidazione del patrimonio (13.11.2017).

Si tratta, infatti, di una mera domanda, inidonea, di per sé, ad integrare il requisito in questione che presuppone che la start up innovativa non si sia limitata a presentare una domanda di brevetto, ma sia, invece, titolare, depositaria o licenziataria di almeno una privativa industriale relativa a un’invenzione industriale o biotecnologica, di una topografia di prodotto a semiconduttori o di una nuova varietà vegetale direttamente afferenti all’oggetto sociale e all’attività di impresa ovvero sia titolare dei diritti relativi ad un programma per elaboratore originario debitamente registrato, purché tali privative siano direttamente afferenti all’oggetto sociale e all’attività di impresa.

È bene sottolineare che il significato del termine “depositario” (di privativa industriale) utilizzato dal legislatore al n. 3 è chiaro e si riferisce, nel suo senso letterale, a chi riceve in deposito. Esso non va, quindi, confuso con il termine “depositante” che, invece, si riferisce a chi effettua un deposito.

Ergo, la presentazione di una domanda di brevetto non integra il concetto di depositario di privativa industriale di cui al citato n. 3 posto che con tale espressione il legislatore si riferisce al caso di una start up che abbia ricevuto in deposito da un terzo titolare – evidentemente sulla base di accordi convenzionali – una privativa industriale che è già di per sé tale, non che deve essere ancora riconosciuta tale dal­l’organismo preposto a ciò. Del resto, la correttezza di tale interpretazione, oltre per il significato letterale del termine “depositario”, si evince anche dal fatto che gli altri due casi contemplati dal n. 3 si riferiscono alla società che sia titolare o licenziataria di privativa industriale che risulti già riconosciuta dall’organismo preposto, perché in tal modo, come previsto dalla norma, è possibile verificare la diretta afferenza della privativa industriale all’oggetto sociale e all’attività di impresa.

Ritiene, pertanto, il Collegio che la mera presentazione di una domanda di brevetto non integri il concetto di depositario di privativa industriale di cui alla citata disposizione.

A ragionare diversamente si consentirebbe che una società, come nella fattispecie, che ha già ammesso il proprio default ed ha chiesto la liquidazione del proprio patrimonio, di assicurarsi, in assenza di uno degli altri due requisiti di alla predetta lett. h), la non fallibilità attraverso la mera presentazione di una domanda di brevetto, facendosi al contempo carico di ulteriori oneri che non possono che aggravarne il dissesto.

Oltre all’insussistenza del requisito di cui al n. 3, occorre osservare che la società resistente, come sopra anticipato, non ha neppure provato, pur essendone onerata, la sussistenza del requisito alternativo di cui al n. 1 della lett. h) del 2° comma del­l’art. 25 citato relativamente all’anno 2016 e, tanto meno, relativamente all’anno 2017 per il quale non è stata dedotta né documentata alcuna spesa inerente attività di ricerca e di sviluppo.

Il che, considerato che i requisiti previsti per le start up innovative devono persistere anno per anno (cfr. art. 31 d.l.), è già di per sé sufficiente per affermare la perdita nel 2017 da parte della società delle condizioni di legge per godere dell’e­senzione dalla procedura fallimentare.

Ma vi di più.

A fronte della puntuali contestazioni della difesa dei creditori istanti, non risulta provato, alla luce della documentazione acquisita anche tramite la GdF, che le spese esposte dalla società resistente siano state sostenute per effettive attività di ricerca e sviluppo.

In altri termini, la documentazione anche fiscale acquisita non dimostra che le attività descritte siano state effettivamente svolte in favore della società resistente né, tanto meno, che esse siano configurabili quali spese per effettive attività di ricerca e sviluppo.

Emblematica in tal senso è la rendicontazione dell’asserita attività e ricerca che la società resistente avrebbe commissionato alla … s.r.l., ossia ad un’altra pretesa start up innovativa della quale il sig. … – già amministratore unico della … s.r.l. all’e­poca dell’attività commissionata alla … s.r.l. – deteneva e detiene il 65% delle quote ed è il presidente del C.d.A.

A tale proposito coglie nel segno la difesa dei creditori istanti nell’evidenziare che la rendicontazione non è accompagnata da alcun documento che provi e/o documenti l’effettivo svolgimento delle attività in essa indicate, che, peraltro, nella maggior parte dei casi, appaiono come attività che nulla hanno a che fare con le attività di ricerca e sviluppo (analisi possibili competitors, viaggi, redazione e gestione bandi, gestione e selezione del personale, pratiche ed autorizzazioni, ecc.).

Né appare di secondario rilievo che tale rendicontazione appare comunque poco credibile, come evidenziato dai ricorrenti, considerato che vengono rendicontate anche attività svolte nel marzo 2016, anteriori al contratto con cui la … s.r.l. avrebbe commissionato le asserite attività di ricerca e sviluppo alla … s.r.l.

L’insufficienza della documentazione, anche fiscale, acquisita per provare l’effetti­vo svolgimento delle attività in esse contemplate vale poi anche con riferimento alle pretese spese sostenute dalla società resistente per asserite prestazioni di ricerca e sviluppo richieste alla … Ltd, alla … s.r.l.s. e a tale dott. …

Del resto la resistente, pur essendone onerata, non ha chiesto l’assunzione di ulteriori mezzi istruttori per provare l’effettivo svolgimento delle prestazioni di ricerca e sviluppo di cui si discute.

Quanto, infine, al “progetto …” che la GdF ha acquisito quale allegato 1D al verbale dell’8/2/18 in relazione al punto 1) delle informazioni richieste dal Tribunale, occorre rilevare, come evidenziato a verbale dai ricorrenti, che in relazione a tale progetto la … s.r.l. ha presentato una domanda di contributo datata 27 giugno 2016 che la Regione FVG ha accolto, senza però erogare il relativo contributo.

Ebbene, le tavole grafiche e/o di progetto di tale allegato sono praticamente identiche per contenuto a quelle allegate alla domanda di brevetto italiano Mi 2012 A001737 ed europeo EP 2722600 presentate rispettivamente in data 16 ottobre 2012 e 11 marzo 2013 dal sig. … e dalla società … (inventore …) entrambe respinte.

Il che mal si concilia con l’effettiva realizzazione di attività di sviluppo di prodotti o servizi ad alto valore tecnologico, oggetto delle richieste informazioni.

In definitiva, ritiene il Collegio che la resistente, pur essendone onerata, non abbia provato la persistenza dei requisiti di legge per avvalersi dell’esenzione di non fallibilità di cui all’art. 31 del decreto legge 179/2012 convertito con modificazione in legge 221/2012.

A questo punto, occorre soffermarsi sugli altri requisiti di cui all’art. 1, 2° comma, l. fall.

A tal fine è sufficiente evidenziare che dalla documentazione acquisita risulta accertato il palese stato di insolvenza in cui si trova la debitrice, impossibilitata a far fronte con mezzi normali alle obbligazioni assunte.

Quanto al requisito soggettivo la sua sussistenza è indubbia sol che si consideri che nel bilancio relativo all’esercizio 2016 risultano ampiamente superati i limiti di cui alle lett. a) e c) dell’art. 1, comma 2, l. fall., considerato che l’attivo patrimoniale ammonta ad Euro 1.058.086,00 e l’ammontare dei debiti anche non scaduti è pari ad Euro 1.161.528,00.

In definitiva, sussistendo tutti i presupposti di legge, va dichiarato il fallimento della società resistente. (omissis).


Commento

Sommario:

1. Considerazioni introduttive - 2. Il ruolo dell’Ufficio del Registro delle Imprese - 3. La perdita dello status di start up innovativa e la permanenza nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese - 4. La disciplina applicabile alla start up innovativa in crisi - 5. La verifica in sede prefallimentare dei requisiti di legge della start up innovativa - 6. L’accertamento nell’istruttoria prefallimentare dello stato di insolvenza della start up innovativa - 7. L’accoglimento dell’istanza di fallimento all’esito dell’istruttoria prefallimentare - NOTE


1. Considerazioni introduttive
Le pronunce in epigrafe derivano da una serie di ricorsi (riuniti) rivolti alla dichiarazione di fallimento della società in liquidazione, nonché dalla comparsa di costituzione della società resistente in cui, tra l’altro, si sostiene la non assoggettabilità della stessa al fallimento, perché inquadrata come start up innovativa [1], sia dal punto di vista formale sia dal punto di vista concreto, ex art. 25, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv., con modif., nella L. 17 dicembre 2012, n. 221 [2]. Il Tribunale ritiene, non accogliendo la tesi della società resistente, che la natura amministrativa degli atti necessari per l’iscrizione della società al Registro delle Imprese (sezione speciale) con la qualifica di start up innovativa non può escludere l’accertamento in sede prefallimentare. È proprio in tale sede, infatti, che si può verificare l’effettiva sussistenza dei requisiti di legge per l’attribuzione della qualifica di start up [3], presupposto fondamentale per la non assoggettabilità della stessa, sotto il profilo soggettivo, al fallimento. I provvedimenti in oggetto rappresentano una tipica applicazione in materia di start up, idonei a comprendere che tipo di verifica “affronta” la società innovativa in merito ai requisiti di legge per l’attribuzione ed il mantenimento del relativo status. Essi affermano che l’iscrizione nel Registro delle Imprese (sezione speciale) è condi­zione necessaria, ma non sufficiente per accedere alla procedura sancita dalla L. n. 3/2012, concetto, quest’ultimo, già espresso nel provvedimento del Tribunale di Milano [4]. Considerando che l’istruttoria prefallimentare è finalizzata all’accertamento della sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, orientata in modo da garantire la speditezza della trattazione e, al contempo, la pienezza del contradditorio e del diritto di difesa [5] della start up-debitrice, i giudici di merito conferiscono alla Guardia di Finanza la delega per verificare se l’attività svolta dalla società resistente, sin dall’iscrizione alla sezione speciale del Registro, si sia effettivamente concretizzata nello sviluppo, nella produzione e nella commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad [continua ..]

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2. Il ruolo dell’Ufficio del Registro delle Imprese
Prima di affrontare il tema strettamente fallimentare, è necessario comprendere il ruolo del Registro delle Imprese alla luce dell’art. 25, D.L. n. 179/2012, che ha disciplinato l’istituzione da parte delle Camere di commercio di una apposita sezione speciale alla quale la start up deve essere iscritta per acquisire lo statusstesso di società innovativa [9]. Come è noto, il Decreto Investment Compact [10], convertito nella L. 24 marzo 2015, n. 33, prevede la possibilità di costituire le start up innovative costituite in forma di s.r.l. [11], oltre che nella forma classica dell’atto pubblico, anche mediante scrittura privata con firme digitali ex art. 24 del Codice di amministrazione digitale (CAD) [12], secondo un modello uniforme adottato dal Ministero dello Sviluppo Economico [13]. Circa la creazione della start up, interviene la giurisprudenza amministrativa, chiarendo che la sussistenza dei requisiti necessari per la costituzione della società innovativa è attestata mediante apposita autocertificazione prodotta dal legale rappresentante [14], che implica l’iscrizione automatica nella sezione speciale [15]. La stessa giurisprudenza afferma, inoltre, che il D.M. 17 febbraio 2016 [16] non ha imposto la redazione dell’atto costitutivo e dello statuto in modalità esclusivamente telematica, ma ha disciplinato la modalità di perfezionamento di tale atto [17]. Così, ai fini della costituzione della start up, il legale rappresentante deve inviare (esclusivamente in via telematica) una domanda [18], c.d. Comunicazione Unica al Registro delle Imprese, allegando una propria autocertificazione circa la sussistenza dei requisiti per l’identificazione della società come start up innovativa [19]. Il ruolo dell’Ufficio del Registro delle Imprese in materia di start up [20] viene inizialmente indentificato, dal Ministero dello Sviluppo Economico [21], nella verifica della mera regolarità formale [22] della documentazione trasmessa, escludendo qualsiasi accertamento ispettivo [23]. Successivamente, anche attenendosi alla direttiva 2009/101/CE, lo stesso Ministero [24] assegna nuovi doveri e responsabilità all’Ufficio del Registro delle Imprese, ma solo [continua ..]

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3. La perdita dello status di start up innovativa e la permanenza nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese
Per il Ministero dello Sviluppo Economico [47], la start up innovativa acquisisce personalità giuridica attraverso la pubblicità costitutiva presentando la domanda di iscrizione, contestualmente, sia nella sezione ordinaria che in quella speciale del Registro. Come anticipato, effettuate le verifiche sulla presentazione e regolarità della documentazione, l’Ufficio procede all’iscrizione provvisoria entro dieci giorni dalla data di protocollo del deposito nella sezione ordinaria, con la dicitura: “start up costituita a norma dell’art. 4, 10°-bis comma, D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, iscritta provvisoriamente in sezione ordinaria, in corso di iscrizione in sezione speciale”. Ed è questo un punto cardine della questione: la fase in cui la società hi-tech deve presentare, contestualmente alla domanda di iscrizione provvisoria nella sezione ordinaria (presupposto necessario), la domanda nella sezione speciale del Registro [48]. L’incertezza scaturisce dall’art. 4, D.M. 17 febbraio 2016, che prescrive: in caso di cancellazione dalla sezione speciale per qualunque motivo, la società mantiene la sua iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino all’eventuale modifica statutaria che segue le regole dettate dall’art. 2480 c.c. [49]. Di conseguenza, i vantaggi della start up innovativa cessano con la revoca dell’iscrizione della società dalla sezione speciale del Registro delle Imprese. Inoltre, l’Ufficio, se verifica che la start up innovativa ha ottenuto l’iscrizione speciale in assenza ab origine dei requisiti autocertificati [50], ha il potere-dovere di presentare immediatamente ricorso al giudice del Registro affinché ne ordini la cancellazione secondo la disposizione generale dell’art. 2191 c.c. [51]. A dirimere la questione sulla permanenza della start up nella sezione ordinaria, ci ha pensato il TAR del Lazio [52], affermando che sono illegittime le disposizioni regolamentari adottate dal Ministero dello Sviluppo Economico con cui si dispone che, a seguito della cancellazione d’ufficio dalla sezione speciale del Registro delle Imprese dovuta alla perdita dei requisiti di innovatività previsti [53], è, in ogni caso, autorizzata la permanenza [continua ..]

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4. La disciplina applicabile alla start up innovativa in crisi
Chiarita la funzione della sezione speciale ed il ruolo dell’Ufficio del Registro delle Imprese che, di fatto, oltre alla verifica formale dell’iscrizione ed all’inseri­mento dei successivi aggiornamenti, non procede – nonostante la circolare del Ministero dello Sviluppo Economico del febbraio 2017 – ad ulteriori accertamenti sulla sussistenza in concreto dei requisiti idonei al mantenimento dello status di start up, il Tribunale fallimentare non può rigettare tutte le istanze di fallimento solo sulla base dell’assoggettabilità della start up innovativa ai soli istituti del sovraindebitamento [58]. Pertanto, comprendere il rapporto tra la start up in crisi [59] e gli istituti della legge fallimentare, consente di sviluppare la tematica dell’accertamento in sede prefallimentare dei requisiti di legge per conservare lo status di start up, e di conseguenza per la verifica dei requisiti di fallibilità. In tema di sovraindebitamento, la probabilità che l’accordo di composizione della crisi si trasformi in fallimento è illustrata dall’art. 12, 5° comma, L. n. 3/2012, il quale prevede la risoluzione ipso iure dell’accordo omologato al deposito di una sentenza di insolvenza: “la sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve l’accordo” [60]. La norma, dunque, ammette la dichiarazione di fallimento nel corso del procedimento per la composizione della crisi da sovraindebitamento, persino se l’accordo sia stato concluso ed omologato. La disposizione, specificando che il fallimento è causa di risoluzione dell’accordo, presuppone l’efficacia dell’ac­cordo stesso [61]. Il passaggio dall’accordo di composizione della crisi agli istituti della legge fallimentare può essere determinato per il venir meno dello status di start up innovativa. Così, il fallimento della società innovativa è consentito anche nella fase di esecuzione dell’accordo, con conferma dell’applicazione dell’orientamento giurisprudenziale relativo agli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis, L. Fall.), ad avviso del quale il divieto dell’esercizio delle azioni esecutive e cautelari riguarda soltanto le azioni e le iniziative individuali promosse nei [continua ..]

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5. La verifica in sede prefallimentare dei requisiti di legge della start up innovativa
Preliminarmente è necessario ricordare che il processo per la dichiarazione di fallimento svolge una tipica funzione di accertamento costitutivo: funzione d’accer­tamento perché tramite esso si accerta la qualità di imprenditore commerciale insolvente; funzione costitutiva, perché dalla sentenza di fallimento scaturisce l’applica­zione del diritto concorsuale [75]. Il procedimento a carattere contenzioso [76] prevede la contrapposizione di posizioni ed interessi tra i creditori istanti e la start up-debitrice, che resiste alle istanze di fallimento. Come ritiene la giurisprudenza, si tratta di un vero e proprio giudizio di cognizione di primo grado [77], destinato a svolgersi non in pubblica udienza, ma in camera di consiglio. Così, proprio in sede prefallimentare [78], il Collegio del Tribunale di Udine si trova ad affrontare il problema dell’effettiva esistenza dei requisiti di legge per l’at­tribuzione ed il mantenimento dello status di start up, necessari per avvalersi dell’e­senzione di non fallibilità, e quindi valutare se procedere alla disapplicazione degli atti amministrativi presenti nella sezione speciale o trasmettere gli atti al giudice del Registro per la cancellazione ex art. 2191 c.c. [79]. Sebbene il tema sia piuttosto recente per le società innovative, questione similare è stata affrontata dalla giurisprudenza nell’ambito delle imprese artigiane [80]. Ad opera del D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, viene eliminato definitivamente ogni riferimento alla figura del piccolo imprenditore, in modo da superare i precedenti contrasti interpretativi sorti in ordine all’individuazione dei criteri di qualificazione delle nozioni di “piccolo imprenditore” (art. 2083 c.c.) e di “imprenditore non piccolo” (art. 1, L. Fall.) [81], ed inoltre, vengono ridefinite ed implementate le soglie di fallibilità [82]. Le nozioni di impresa e di imprenditore artigiano, fornite dalla legge-quadro per l’artigianato, sono valide solo per l’applicazione della legislazione “di sostegno”, alla quale la stessa legge si riferisce, non anche agli effetti civilistici [83]. Infatti, la L. 8 agosto 1985, n. 443, non riporta l’ambigua disposizione della L. 25 luglio 1956, n. 860, secondo la quale la definizione [continua ..]

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6. L’accertamento nell’istruttoria prefallimentare dello stato di insolvenza della start up innovativa
Il creditore [98] delle decisioni in commento, con il ricorso contenente l’istanza di fallimento [99], cioè di un atto contenente la domanda indirizzata al giudice [100] del Tribunale di Udine – considerata non attività meramente sollecitatoria della dichiarazione di fallimento, ma esercizio di un’autonoma azione volta alla tutela del diritto di credito dell’istante – chiede, oltre alla sentenza di fallimento della start up innovativa, la chiusura dell’istruttoria prefallimentare e l’apertura della fase concorsuale-fallimentare in senso proprio, che diviene “pendente” solo in forza della sua emanazione [101]. Con la costituzione delle parti [102] il Collegio, verificata la rituale instaurazione del contraddittorio [103], prima di entrare nel merito del confronto tra le disposizioni relative al sovraindebitamento e agli istituti della L. Fall., deve verificare la reale connotazione della start up. Dall’altro lato, il diritto di difesa della start up-debitrice è ovviamente garantito e tutelato non solo attraverso l’audizione camerale ex art. 15, L. Fall., ma anche mediante attività equipollenti che gli assicurino la possibilità di conoscere e contrastare le ragioni a sostegno del ricorso, come il deposito di scritti difensivi o documenti [104]. Una prima serie di informazioni è acquisita dal Tribunale attraverso il prospetto della situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata, depositato, insieme ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi [105], dalla start up debitrice. Inoltre, il Tribunale “può richiedere eventuali informazioni urgenti”, ex art. 15, 4° comma, ultima parte, L. Fall. [106]. Nel successivo 6° comma, è previsto che il giudice delegato [107] provveda all’am­missione ed all’espletamento dei mezzi istruttori disposti d’ufficio [108]; parte della dottrina attribuisce alla norma il significato di consentire al Tribunale di ordinare d’ufficio prove diverse da quelle indicate nel codice di rito [109]. Il Supremo consesso [110] ha chiarito che il Tribunale fallimentare può, ex art. 15, 6° comma, L. Fall., assumere informazioni urgenti utili al completamento del bagaglio istruttorio, dunque [continua ..]

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7. L’accoglimento dell’istanza di fallimento all’esito dell’istruttoria prefallimentare
Alla luce di quanto sin qui detto, Il Tribunale di Udine poteva rigettare con decreto motivato, ex art. 22, L. Fall. [132], le istanze di fallimento ricevute [133], solo al­l’esito dell’espletamento dell’istruttoria prefallimentare e solo se la start up riusciva a provare l’esistenza dei requisiti di legge richiesti per godere dello status di società innovativa, dimostrando l’effettivo svolgimento dell’attività di innovazione [134]. Si esclude, come illustrato [135], una sospensione del procedimento prefallimentare e la trasmissione degli atti al giudice del Registro ex art. 2191 c.c., anche considerando una significativa decisione di merito sul tema: una recente sentenza del Tribunale di Arezzo, infatti, stabilisce la cancellazione d’ufficio (a cura del Conservatore) dalla sezione speciale del Registro delle start up che abbiano perso i requisiti di legge, senza ricorso al giudice del Registro [136]. Visto che il legislatore aveva come fine l’esenzione dal concorso delle crisi d’impresa di modeste dimensioni oggettive, nel formulare l’art. 15, 9° comma, L. Fall., egli ha previsto una condizione di procedibilità dell’azione: il limite quantitativo dell’esposizione debitoria di euro 30.000, al di sotto del quale la fallibilità è esclusa [137]. Quindi, in seguito alla perdita dello status di start up, la società, per non fallire, doveva dimostrare che l’esposizione debitoria complessiva non era superiore ad euro 30.000. Il superamento di quella somma, ad avviso della S.C., deve essere riscontrato d’ufficio dal Tribunale sulla base degli atti dell’istruttoria prefallimentare [138]. Così, la start up in argomento doveva dimostrare, per non entrare nell’area di accertamento della L. Fall., oltre ai requisiti di base ex art. 25, 2° comma, dalla lett. a) alla lett. g), almeno uno degli ulteriori requisiti, previsti dallo stesso comma, alla lett. h), ed in particolare: 1) che le spese in ricerca e sviluppo sono uguali o superiori al 15 % del maggiore valore fra costo e valore totale della produzione della start up innovativa (è bene sottolineare che dal computo per le spese in ricerca e sviluppo sono escluse le spese per l’acquisto e la locazione di beni [continua ..]

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NOTE

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