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La "queer theory" applicata agli schemi del diritto processuale, ossia: l'incertezza di genere dei provvedimenti in camera di consiglio in materia di procedure concorsuali

Federico Rusoo (Associato di Diritto processuale civile presso l’Università degli Studi di Palermo)

L’autore affronta il delicato e controverso tema della c.d. cameralizzazione del processo civile, indagando sulla natura, contenziosa o volontaria, di taluni specifici provvedimenti emessi nella procedura fallimentare e traendone le conseguenze in tema di ricorribilità per cassazione ex art. 111 Cost. o revocabilità. In particolare l’autore distingue, in particolare, il decreto che rigetta la conversione in fallimento di una procedura di amministrazione straordinaria ex lege Prodi da quello che riforma il provvedimento già emesso di conversione in fallimento.

 

The author addresses the delicate and controversial theme of the so called cameralization of the civil trial, investigating the nature, contentious or voluntary, of certain specific provisions issued in the bankruptcy procedure and drawing the consequences on the issue of recourse in Cassation ex art. 111 Cost. or revocability. The author distinguishes, in particular, the decree that rejects the conversion into bankruptcy of an extraordinary administration procedure pursuant to the Prodi Law from the one that reforms the provision already issued of conversion into bankruptcy.

CORTE D’APPELLO DI CATANIA, SEZ. CIV. I, 31 MAGGIO 2017 (DECR.)

Pres. CARDILE, Rel. CORDIO

C. G. n.q. di liquidatore di Z. s.p.a. c. Ministero dello Sviluppo Economico e c. Z. s.p.a., in persona dei commissari straordinari p.t.; S. s.p.a. in l.c.a.; B. s.c.p.a.; Assuntore C. s.r.l., I. s.p.a.

D.L. 13 maggio 2011, n. 70, art. 8)

Deve dichiararsi inammissibile l’istanza per la revoca o modifica di un provvedimento della Corte d’Appello che, a parziale modifica del decreto del Tribunale pronunciato ai sensi dell’art. 8, 3° com­ma del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, abbia confermato l’inammissibilità della domanda di ammissione al concordato ma abbia revocato la conversione in fallimento sul presupposto del mancato decorso del termine previsto dal medesimo art. 8. Il provvedimento che dichiara, infatti, l’inammissi­bilità del concordato è idoneo ad incidere sul diritto soggettivo dell’impresa amministrata e del soggetto proponente a vedere definita la procedura con uno strumento liquidatorio alternativo al fallimento; sicché esso ha natura contenziosa ed è soggetto a ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., restando esclusa la possibilità di revoca ex art. 742 c.p.c.

 

 

Con il decreto reso in data 19 luglio 2016 il Tribunale di Catania (OMISSIS) non omologava la proposta di concordato presentata da Assuntore C. srl e dichiarava il fallimento di Z. s.p.a. in amministrazione straordinaria, società appartenente al Grup­po C. del quale il medesimo Tribunale aveva dichiarato in data 2 marzo 1996 lo stato di insolvenza ai sensi e per gli effetti della Legge 95/1979.

In sintesi, il Tribunale, concluso negativamente il vaglio condotto in merito alla omologabilità del concordato, aveva ritenuto sussistente il potere di dichiarare d’uffi­cio il fallimento e quindi, pur in mancanza di istanza da parte dei commissari liquidatori, aveva provveduto alla immediata conversione della procedura di amministrazione straordinaria ex Legge Prodi in fallimento.

Avverso detto decreto proponevano reclamo Assuntore C. srl e la società in amministrazione straordinaria in persona dei commissari liquidatori.

(Omissis).

Con il decreto del 19 dicembre 2016 l’adita Corte di appello di Catania, pur con­fermando la statuita inammissibilità della proposta di concordato ed il potere di convertire d’ufficio la procedura di amministrazione straordinaria in fallimento, revocava il dichiarato fallimento sul rilievo, per quel che qui interessa, del mancato decorso del termine di mesi sei cui l’art. 8, comma 3, lett. b). D.L. 70/2011, destinato ad “accelerare la chiusura delle procedure di amministrazione straordinaria che si protraggono da molti anni”, subordina la possibilità di procedere alla conversione, anche d’ufficio, in fallimento.

(Omissis).

Con il proposto ricorso G.C. chiede, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 742 c.p.c., dichiararsi la conversione dell’amministrazione straordinaria in fallimento ex art. 69 d.l.vo n. 270/1999 piuttosto che, in subordine, rimettersi gli atti al Tribunale di Catania per la conseguente dichiarazione, sul rilievo che (Omissis) il termine sarebbe già “infruttuosamente ed inesorabilmente” decorso (ricorso, pag. 6), da ciò inferendo il fatto nuovo sopravvenuto cui la giurisprudenza di legittimità condiziona la revocabilità e/o la modificabilità dei provvedimenti adottati in camera di consiglio, connotati da carattere non contenzioso sì come inidonei ad incidere su diritti soggettivi o status.

Tale ultima è la questione di diritto dirimente la controversia.

Fermo il punto che il decreto è stato assunto in esito ad un procedimento cd camerale, la difesa di G.C. dà per scontato che il provvedimento di questa Corte di appello reso in sede di reclamo non è impugnabile con ricorso per Cassazione a norma dell’art. 111 Cost. perché privo dei requisiti della decisorietà (intesa come risoluzione di una controversia su diritti soggettivi o status) e della definitività (intesa come mancanza di rimedi diversi e nell’attitudine del provvedimento a pregiudicare con l’ef­ficacia propria del giudicato quei diritti e quegli status), essendo revocabile in ogni tempo quantomeno per motivi sopravvenuti ed avendo la funzione non di decidere una lite tra due soggetti, attribuendo ad uno di essi “un bene della vita”, ma di controllare e governare l’interesse concorsuale.

Ma è proprio così?

Pur volendo prescindere dalle non poche fattispecie in cui il generale procedimento in camera di consiglio subisce rilevanti integrazioni e modifiche allorquando ha direttamente ad oggetto diritti o status con il risultato di assoggettare il provvedimento conclusivo ad un diverso regime formale ed anche, quando sia prevista la decisione con sentenza, al sistema di impugnazioni proprie di quest’ultima (come avviene, ad esempio, per la sentenza di fallimento), come ben scrive la dottrina più avvertita, la giurisprudenza di legittimità estende da tempo al rito camerale alcuni principi caratteristici del processo contenzioso (cfr. Cass. 21 giugno 2002 n. 9084) attribuendo natura decisoria al provvedimento camerale avente ad oggetto diritti o status – pur quando rivesta la forma del decreto o dell’ordinanza – e, conseguentemente, allorché non sia previsto un diverso rimedio impugnatorio, ne ammette la ricorribilità in cassazione negando al contempo che il provvedimento medesimo resti anche revocabile e modificabile ai sensi dell’art. 742 c.p.c.

Dunque l’adozione del rito camerale non è circostanza decisiva per la risoluzione del quesito dovendosi avere riguardo, piuttosto che alla forma esteriore del provvedimento giurisdizionale, al suo intrinseco contenuto decisorio ed al suo carattere definitivo, come esplicitamente statuito da Cass. SSUU 23 gennaio 2004 n. 1245 che ammette l’impugnabilità ex art. 111 Cost. dei provvedimenti in camera di consiglio, per tal via escludendo la modificabilità e/o la revocabilità ex art. 742 c.p.c., in tutti questi casi in cui si svolge, nella forma camerale, un vero e proprio procedimento di natura contenziosa poiché incidente su contrapposte posizioni di diritto soggettivo, ciòche attribuisce loro carattere decisorio e conseguentemente attitudine ad acquisire autorità di cosa giudicata (da ultimo, Cass. 6 luglio 2016 n. 13820).

Se tutto ciò è vero, è facile osservare che il provvedimento della cui revoca si controverte, lungi dal limitare i suoi effetti alla scelta delle modalità di amministrazione degli interessi sottesi alla dichiarata insolvenza, è reiettivo della proposta concordataria, sicché incide sul diritto della società proponente il concordato e della società in amministrazione straordinaria a risolvere la dichiarata crisi dell’impresa mediante una liquidazione concorsuale alternativa al fallimento secondo i tempi, le forme e le modalità previste dalla legge speciale invocata per le grandi imprese, rendendo intrattabile il corso della stessa, in difetto del rimedio impugnatorio.

La Corte di Cassazione, d’altra parte, ha statuito in siffatti termini, con la sentenza 17 febbraio 2009 n. 3769 (dello stesso tenore, Cass. 15 luglio 2004 n. 13120), a riguardo del provvedimento con cui la Corte di Appello provvede, ai sensi dell’art. 30 del medesimo d.lgs., dichiara il fallimento in alternativa alla procedura di amministrazione straordinaria, espressamente prescrivendo che è ricorribile per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost., avendo carattere decisorio, in quanto incide sul diritto soggettivo dell’imprenditore alla regolazione dell’insolvenza, ed avendo altresì carattere definitivo, in quanto il corso della procedura, in difetto di impugnazione, non è più ritrattabile, sullo specifico rilievo che, se pur con riferimento alle aspettative concrete dell’impresa in amministrazione straordinaria, le due procedure (quella di amministrazione straordinaria e quella fallimentare) non prospettino differenze significative (dal momento che con la scelta della cessione dei complessi aziendali è stata comunque rinunciata l’opzione della propria ristrutturazione economica e finanziaria), “la valutazione della qualità dell’interesse in gioco (diritto soggettivo) e della natura del provvedimento che lo regola va compiuta con riguardo alla diversità degli strumenti giuridici cui la parte ha diritto di accedere, la quale realizza ex se l’interesse alla specifica iniziativa intrapresa e non alle particolari conseguenze che possono esserle attribuite attraverso una valutazione prognostica, affidata a criteri privi del carattere della effettività.

Più di recente la Corte di Cassazione, con sentenza 15 marzo 2013 n. 6648 ha ritenuto, ancora in tema di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi che “il decreto, con il quale è stata ritenuta inammissibile, per difetto dei requisiti di cui all’art. 2 lettere a) e b), del d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270, la domanda di dichiarazione dello stato di insolvenza senza la contestuale dichiarazione di fallimento, è soggetto a reclamo ai sensi dell’art. 12 medesimo d.lgs., Possedendo le medesime caratteristiche di definitività e decisorietà del provvedimento di rigetto della domanda di amministrazione straordinaria".

Ora, se pur i decreti espressamente dichiarati impugnabili dalla Corte di Cassazione afferiscono alla diversa fase di apertura della procedura di amministrazione stra­ordinaria, le due fattispecie sono certamente equiparabili al caso in esame, entrambi essendo connotati dalla incidenza del provvedimento giurisdizionale, con evidenteefficacia di giudicato, su situazioni soggettive di diritto sostanziale, il diritto alla ammissione della procedura di amministrazione straordinaria, nei citati casi trattati dalla Corte di legittimità, il diritto ad accoglimento della proposta concordataria, nel caso in esame.

Non sembra dunque contestabile, alla luce delle svolte considerazioni, che con la proposta di concordato ed il successivo reclamo l’Assuntore C. srl e la società in am­ministrazione straordinaria abbiano già agito esercitando un proprio diritto soggettivo, per la cui tutela non vi sono ulteriori rimedi all’infuori di quello ipotizzabile delricorso straordinario ex art. 111 Cost, cui pure hanno fatto ricorso nel caso a mano ta­lune delle parti processuali del procedimento camerale, e che pertanto sono riscontrabili nel decreto impugnato entrambi i requisiti della decisorietà e della definitività che precludono a quel giudizio di modificabilità e/o revocabilità invocato da G.C. con interposto ricorso ex art. 742 c.p.c.

Per completezza di motivazione: non torna utile a distante il richiamo al peraltro pacifico principio di diritto a tenore del quale non è ammissibile il ricorso per cassazio­ne del decreto della Corte di Appello che respinge il reclamo ai sensi dell’articolo 22 legge fallimentare contro la decisione del Tribunale che rigetta l’istanza di fallimento.

Basta osservare che tale provvedimento non preclude la presentazione di un nuovo ricorso nei medesimi sensi di quello respinto sin dal primo grado, laddove, per altro verso, anche qualora la Corte d’Appello accolga il reclamo, nessun giudicato sostanziale può formarsi per il decreto che essa emette con il quale può solo rimettere di ufficio gli atti al Tribunale, perché dichiari il fallimento (in motivazione, lo stesso arresto giurisprudenziale citato dell’istante, Cass. 7 dicembre 2006 n. 26181).

Si impone, alla stregua di tutto quanto sopra, la dichiarazione di inammissibilità della proposta istanza di revoca.

La novità della questione giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali.


Commento

Sommario:

1. L’incertezza delle forme, tra camerali e contenziose, nei procedimenti aventi ad oggetto l’accertamento di diritti (ancora sulla cameralizzazione del processo civile) - 2. I fatti di causa: la disciplina di ammissione al concordato o di conversione in fallimento, ai sensi del D.L. 13 maggio 2011, n. 70 - 3. La sottile linea rossa di demarcazione tra procedimenti contenziosi e di giurisdizione volontaria, con forme camerali - 4. Dall’astratto al concreto: il carattere non definitivo del decreto reiettivo della conversione in fallimento, ai sensi del combinato disposto del­l’art. 8, 3° comma, D.L. 13 maggio 2011, n. 70 e degli artt. 69 ss., D.Lgs. 9 agosto 1999, n. 270 (e il carattere definitivo del decreto di revoca del fallimento già dichiarato) - NOTE


1. L’incertezza delle forme, tra camerali e contenziose, nei procedimenti aventi ad oggetto l’accertamento di diritti (ancora sulla cameralizzazione del processo civile)
In un articolo di qualche anno fa era stato evidenziato, nella tecnica legislativa invalsa negli scorsi decenni, un uso promiscuo di forme contenziose e camerali [1]. Da un’altra parte del mondo scientifico, se non anche del tempo, gli studi di Foucault [2] avevano ispirato l’elaborazione di quella che sarebbe stata la c.d. queer theory, secondo cui sarebbe insita nell’essere umano una incertezza di genere maschio-fem­mina, laddove l’elaborazione degli aggettivi connessi maschile e femminile, con tutte le implicazioni sociali e antropologiche connesse, si sarebbe mostrata più che altro come il frutto di una elaborazione culturale, stratificatasi nel tempo [3]. Fuori dalla provocazione, tornano al nostro piccolo mondo del diritto e a tempi e luoghi più prossimi ai nostri, la sopra cennata promiscuità di forme camerali e contenziose riguardava anche la scelta dei rimedi “impugnatori”; laddove il reclamo, nato come mezzo di controllo nei procedimenti di volontaria giurisdizione (oltre che delle ordinanze rese dall’istruttore nel processo di cognizione), aveva finito col configurarsi, a volte, come un mezzo di impugnazione pienamente devolutivo, essendo applicato a fattispecie più propriamente contenziose. La problematica, ovviamente, non riguarda il solo aspetto – dopotutto consequenziale – dell’utilizzo del reclamo; quanto piuttosto l’intero utilizzo delle forme camerali per disciplinare procedimenti dal contenuto più propriamente decisorio. Si tratta della c.d. cameralizzazione dei giudizi civili, fenomeno ampiamente studiato dalla dottrina e dalla giurisprudenza che si sono, al contempo interrogate, circa l’ef­fettiva applicabilità delle regole previste dagli artt. 737 ss. c.p.c., tutte quelle volte in cui il modello camerale sia stato adottato per giudizi dalla natura strettamente contenziosa [4]. Che gli studi di Foucault e il conseguente movimento femminista di critica di genere possano avere influenzato, a livello profondamente inconsapevole, il legislatore italiano del secondo dopoguerra è, naturalmente, una provocazione la cui verifica su basi scientifiche presupporrebbe – tra l’altro – un’indagine sulla profondità culturale della classe politica italiana, che esula dalle competenze di chi [continua ..]

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2. I fatti di causa: la disciplina di ammissione al concordato o di conversione in fallimento, ai sensi del D.L. 13 maggio 2011, n. 70
La vicenda processuale risulta piuttosto complessa, sicché è bene metterne a fuoco i punti salienti. La Società C. s.p.a. veniva sottoposta ad amministrazione straordi­naria ai sensi della previgente disciplina di cui alla Legge del 1979. A seguito dell’entrata in vigore della citata L. n. 270/1999, la procedura in questione continuava a rimanere regolata dalle previgenti disposizioni, giusta la norma transitoria di cui all’art. 106. Con successive LL. n. 273/2002 (in part. art. 7) e 296/2006 (in part. art. 1, 498° comma) veniva quindi disposta l’apertura di tutte le vecchie procedure, iniziate sotto il regime della L. n. 95/1979. Con il D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla L. 12 luglio 2011, n. 106, venivano infine emanate talune disposizioni dirette ad ottenere la chiusura delle procedure di amministrazione straordinaria iniziate sotto la c.d. Legge Prodi, e non ancora definite. Veniva, in particolar modo, previsto (art. 8, 3° comma) che in tutte le procedure per le quali non fossero state avviate le operazioni di chiusura, i commissari liquidatori provvedessero “a pubblicare un invito per la ricerca di terzi assuntori di concordati da proporre ai creditori, a norma dell’art. 214 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e secondo gli indirizzi impartiti dal Ministero dello sviluppo economico, e secondo gli indirizzi impartiti dal Ministero dello sviluppo economico, dando preferenza alle proposte riguardanti tutte le società del gruppo poste in amministrazione straordinaria; b) in caso di mancata individuazione del­l’assuntore, entro sei mesi dalla conclusione dei procedimenti di cui alla lettera a), il commissario liquidatore avvia la procedura di cui agli articoli da 69 a 77 del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270”. In pratica, il meccanismo legislativo prevedeva la chiusura coatta delle procedure in corso, attraverso la proposta e la successiva omologazione di concordati; prevedendosi, in caso di esito negativo, l’avvio della procedura di conversione dell’am­ministrazione straordinaria in fallimento, ai sensi degli artt. 69 ss. D.Lgs. 9 agosto 1999, n. 270 [8]. Per quel che in questa sede rileva, l’art. 71 del citato D.Lgs. n. 270/1999 prevede che la conversione della procedura in fallimento, in analogia a quanto previsto dal­l’art. 214 L. Fall. in materia di liquidazione coatta [continua ..]

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3. La sottile linea rossa di demarcazione tra procedimenti contenziosi e di giurisdizione volontaria, con forme camerali
Il dibattito sulla natura della giurisdizione volontaria e sul rapporto di questa con la forma dei procedimenti in camera di consiglio è molto antico [12] e travalica i limiti di questo scritto. In linea di principio, come da autorevole e consolidato insegnamento, caratteristica intrinseca e al contempo distintiva del procedimento camerale e del provvedimento – almeno quando riveste la forma del decreto – è la sua inidoneità al giudicato materiale: “In via di sintesi, si può quindi riaffermare che il decreto camerale accentra in sé una somma di peculiarità che valgono a distinguerlo dalla sentenza e che si compenetrano nella seguente formula: non fa giudicato. Il che vuol dire, più distesamente, che il provvedimento non spiega efficacia incontrovertibile né è dotato di una qualsivoglia stabilità; e i due caratteri negativi si riflettono in modo positivo determinando la soggezione del decreto alla possibilità di modifica o di revoca ed altresì la sindacabilità dei suoi vizi in ogni giudizio ove venga richiamato” [13]. La portata di siffatta affermazione, però, viene comunemente circoscritta da due ordini di limitazioni. Il primo è di carattere eminentemente formale: l’art. 742 c.p.c. menziona la revoca [14] con riguardo ai soli decreti. Dal momento, però, che i provvedimenti in camera di consiglio possono anche rivestire la forma della sentenza o dell’ordinanza, ci si domanda se la disciplina della revoca possa trovare applicazione anche a tali fattispecie. A tal riguardo, sia pure con qualche incertezza, viene generalmente riconosciuta la revocabilità dei provvedimenti emessi con la forma dell’ordinanza, salvo – ovvia­mente – il caso di espresse disposizioni contrarie [15]. A conclusioni opposte, di contro, si giunge quando il provvedimento ha forma di sentenza: la forma della decisione, invero, determinerebbe l’applicabilità del regime proprio di ogni sentenza, in­clusi l’idoneità al giudicato (formale e anche materiale), il principio della irrevocabilità da parte del suo autore e le regole proprie dei rimedi impugnatori [16]. Si noti come pure i sostenitori della tesi del giudicato materiale delle sentenze di giurisdizione volontaria ammettano comunque, con argomentazioni diverse, un certo regime di [continua ..]

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4. Dall’astratto al concreto: il carattere non definitivo del decreto reiettivo della conversione in fallimento, ai sensi del combinato disposto del­l’art. 8, 3° comma, D.L. 13 maggio 2011, n. 70 e degli artt. 69 ss., D.Lgs. 9 agosto 1999, n. 270 (e il carattere definitivo del decreto di revoca del fallimento già dichiarato)
Nel solco dell’interpretazione tracciata, la Corte etnea individua, appunto, il discrimine tra revocabilità e ricorribilità per cassazione nella (nel caso di specie, ritenuta dalla Corte) “natura contenziosa poiché incidente su contrapposte posizioni di diritto soggettivo, ciò che attribuisce loro carattere decisorio e conseguentemente attitudine ad acquisire autorità di cosa giudicata” [29]. Nel caso di specie, il “diritto soggettivo” sarebbe quello “della società proponente il concordato e della società in amministrazione straordinaria a risolvere la dichiarata crisi dell’impresa mediante una liquidazione concorsuale alternativa al fallimento”; in altre parole: il diritto ad essere ammessa alla procedura di concordato ovvero a permanere nella procedura di amministrazione straordinaria ex Legge Prodi. Il ragionamento seguito dalla Corte si rivela, al riguardo, particolarmente interessante, e tuttavia non condivisibile nella sua premessa concettuale e nelle conclusioni applicative. Si ripercorrano, al riguardo, i fatti processuali. Un’impresa propone una domanda di ammissione al concordato. Questa viene dichiarata inammissibile e viene contestualmente dichiarato il fallimento. A seguito di reclamo, la Corte d’Appello conferma l’inammissibilità del concordato, ma al contempo revoca la dichiarazione di fallimento, sul presupposto (corretto o meno che sia) del mancato decorso di un termine dilatorio. A questo punto, una delle parti decide di attendere il decorso del presunto termine dilatorio e propone, al decorso termine, istanza di revoca/modifica del provvedimento della Corte d’Appello. Il punto di vista della parte – che decide di proporre istanza di revoca o modifica ex art. 742 c.p.c. – è che con l’istanza di revoca non viene messo in discussione il diritto dell’impresa all’ammissione al concordato [30]. La declaratoria di inammissibilità, anzi, viene data ormai per assodata; semplicemente viene dedotto il fatto sopravvenuto del decorso del tempo, sicché la dichiarazione di fallimento sarebbe la conseguenza meccanicamente necessaria, ai sensi dell’art. 8, 3° comma, lett. b), D.L. 13 maggio 2011, n. 70 [31]. Il ragionamento della Corte, di contro, è incentrato sulla natura contenziosa [continua ..]

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NOTE

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