Il nuovo diritto della crisi e dell'insolvenza

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Nesso causale e criteri di quantificazione del danno nelle azioni di responsabilità promosse dal curatore fallimentare...

Valentino Lenoci. Magistrato della Corte d’Appello di Bari

Il presente saggio riguarda i profili di responsabilità degli amministratori delle società di capitali, e gli strumenti per far valere tale responsabilità da parte del curatore fallimentare nel caso di società sottoposta a procedura concorsuale.

In particolare, viene in primo luogo delineata la diligenza richiesta agli amministratori di società nello svolgimento del loro incarico, e viene qualificata la responsabilità come violazione degli obblighi derivanti dalla legge, o, appunto, dal dovere generale di diligenza.

In secondo luogo, viene esaminata l’azione prevista dall’art. 146 L. Fall., spettante al curatore fallimentare, e viene analizzato il c.d. cumulo, in capo allo stesso curatore, dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2393 c.c. (per violazione dei doveri imposti dalla legge) e dell’azione di responsabilità in favore dei creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. (per violazione degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale), con un cenno anche al problema dei rapporti tra l’azione di responsabilità intrapresa dal socio prima del fallimento e la legittimazione del curatore fallimentare, nonché alla questione della responsabilità delle banche per abusiva concessione del credito, e per aggravamento del dissesto societario.

Ulteriori questioni esaminate attengono alla responsabilità degli amministratori per i pagamenti preferenziali, ed alla legittimazione del curatore fallimentare di un consorzio con attività esterna all’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori.

Infine, l’analisi si sposta sul problema del nesso causale, e della ripartizione dell’onere della prova nelle azioni di responsabilità intraprese dal curatore fallimentare, nonché sul problema dei criteri di quantificazione dei danni, con l’esame dei più recenti orientamenti giurisprudenziali in materia.

Vengono altresì esaminate alcune questioni processuali, quali l’opponibilità nei confronti del curatore fallimentare della clausola compromissoria che devolve in arbitrato l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori.

Nel corpo del testo sono stati inseriti anche richiami alle modifiche ed alle novità previste dal nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14).

This essay concerns the profiles of liability of the directors of joint-stock companies, and the tools to assert this responsibility in the case of companies subject to insolvency proceedings.

In particular, the diligence required of company directors in carrying out their duties is firstly defined, and liability is qualified as a breach of the obligations deriving from the law, or, in any case, the general duty of diligence.

Secondly, the author analyzes the action laid down by art. 146 insolvency law, concerning the bankruptcy administrator, and the cumulation, for the same administrator, of the social action of liability pursuant to art. 2393 civil code (for violation of the duties imposed by law) and the action of liability in favor of social creditors pursuant to art. 2394 civil code (for violation of the obligations of preservation of the corporate assets), with a mention also to the problem of the relationship between the action taken by the shareholder before the bankruptcy and the legitimacy of the bankruptcy administrator, as well as the question of the responsibility of the banks for abusive granting of the credit, and for aggravation of the corporate bankruptcy.

Further issues examined concern the directors’ responsibility for preferential payments, and the legitimacy of the bankruptcy administrator of a consortium with activities outside the exercise of the liability action towards the directors.

Finally, the analysis moves on the problem of the causal link, and the distribution of the burden of proof in the actions of responsibility undertaken by the bankruptcy administrator, as well as on the problem of quantification of damages, with the examination of the most recent jurisprudential guidelines in matter.

Some procedural issues are also examined, such as the enforceability against the bankruptcy administrator of the arbitration clause which devolves the social action of liability towards the directors to arbitration.

The text also included references to the innovations provided for by the new code of the business crisis and insolvency (Legislative Decree 12 January 2019, No. 14).

Sommario:

1. Principi generali in tema di responsabilità degli amministratori - 2. L’azione di responsabilità nelle procedure concorsuali - 2.1. L’azione di responsabilità promossa dal socio di s.r.l.: in caso di fallimento, il curatore resta l’unico soggetto legittimato alla prosecuzione del giudizio - 2.2. La legittimazione del curatore all’azione per abusiva concessione di credito della banca e degli amministratori per aver ricorso al credito ed aggravato il dissesto societario - 2.2.1. (Segue): il diverso orientamento - 2.3. La responsabilità degli amministratori per i pagamenti preferenziali - 2.4. La legittimazione del curatore fallimentare di un consorzio con attività esterna all’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori - 2.5. Opponibilità nei confronti del curatore della clausola compromissoria che devolve in arbitrato l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori - 2.5.1. (Segue): eccezione di compromesso: opponibilità al fallimento e rilevabilità a istanza di parte - 3. Onere della prova e nesso causale - 4. Il problema della quantificazione dei danni - 4.1. Cenni sui criteri di determinazione dei danni provocati alla società da singoli atti di mala gestio - 4.2. Cenni sui criteri di determinazione dei danni provocati alla società e ai creditori da illecita prosecuzione dell’attività economica della società - NOTE


1. Principi generali in tema di responsabilità degli amministratori

Come è noto, secondo l’art. 2380-bis, 1° comma, c.c., in tema di società per azioni, “la gestione dell’impresa spetta agli amministratori, i quali compiono le o­perazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale”. Tale disposizione, peraltro, è stata di recente aggiornata in forza dell’art. 377, 2° comma, D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 [1] (codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, emanato in attuazione della delega di cui alla L. 19 ottobre 2017, n. 155), in vigore dal 16 marzo 2019 (art. 389, 2° comma, D.Lgs. n. 14/2019), con la specificazione che, nell’at­ti­vità gestionale, gli amministratori devono predisporre i necessari assetti organizzativi, adeguati alla natura ed alle dimensioni dell’impresa, “anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa e della perdita della continuità aziendale”, con l’obbligo altresì di “attivarsi senza indugio per l’adozione e l’at­tua­zione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale” (art. 2086, 2° comma, c.c., introdotto dal­l’art. 375, 2° comma, D.Lgs. n. 14/2019, in vigore anch’esso dal 16 marzo 2019). I suddetti concetti vengono sostanzialmente ribaditi dall’art. 2409-novies, 1° com­ma, c.c. (anch’esso modificato dall’art. 377, 3° comma, D.Lgs. n. 14/2019, in vigore dal 16 marzo 2019), per le società in regime dualistico, e dall’art. 2409-septies­decies, 1° comma, c.c., per le società amministrate in regime monistico. Il principio dell’affidamento del potere di gestione in funzione dell’attuazione dell’oggetto sociale è peraltro estensibile anche alle società a responsabilità limitata, per le quali, tuttavia, l’amministrazione deve essere affidata normalmente a uno o più soci, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo (art. 2479, 1° comma, c.c.). L’attività degli amministratori riguarda, in sintesi, il funzionamento dell’orga­nizzazione societaria e la gestione della relativa impresa: più specificamente, il funzionamento dell’organizzazione riguarda tutte le attività con cui gli amministratori [continua ..]

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2. L’azione di responsabilità nelle procedure concorsuali

Nel caso di sottoposizione della società a fallimento (procedura che sarà sostituita da quella di liquidazione giudiziale, in forza del nuovo codice della crisi d’im­presa e dell’insolvenza, a decorrere dal 14 agosto 2020), liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria si verifica il fenomeno conosciuto come “spossessamento”. Gli amministratori, come è noto, in questi casi perdono il potere di gestione della società, e l’amministrazione del patrimonio sociale viene affidata agli organi della procedura (in vista della liquidazione, ovvero del salvataggio nel caso di amministrazione straordinaria). Da ciò deriva un duplice compito del curatore, del commissario liquidatore o del commissario straordinario: quello di tutelare sia il patrimonio sociale che i creditori, per le violazioni eventualmente commesse dagli amministratori nello svolgimento della loro attività. Le azioni di responsabilità che possono essere esercitate dal curatore, al pari di ogni altro tipo di azione che abbia ad oggetto e per fine la tutela di un diritto sostanziale, possono essere accompagnate, laddove ne sussistano i presupposti, dall’espe­ri­mento dell’azione cautelare strumentale a garantire l’effettività della tutela principale che si svolge, per l’appunto, nella corrispondente sede dell’azione di responsabilità. Le norme della legge fallimentare nulla dispongono a riguardo in modo specifico; ma è acclarato il principio secondo il quale l’effettività della tutela giurisdizionale, senza la quale quest’ultima si tramuterebbe in una « non-tutela », comporta che la tutela principale, di merito o esecutiva, di qualsivoglia posizione giuridica di diritto soggettivo, debba essere munita della tutela cautelare corrispondente, funzionale ad impedire che, nelle more dell’ottenimento del risultato della tutela principale, quest’ultimo venga compromesso divenendone, di fatto, impossibile il conseguimento [10]. Detto ciò, giova ricordare che l’art. 2394-bis c.c. prevede che le azioni di responsabilità verso la società (azione sociale di responsabilità: artt. 2393 e 2393-bisc.c.), nonché le azioni di responsabilità verso i creditori (art. 2394 c.c.), possono essere esercitate dal curatore, dal commissario liquidatore [continua ..]

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2.1. L’azione di responsabilità promossa dal socio di s.r.l.: in caso di fallimento, il curatore resta l’unico soggetto legittimato alla prosecuzione del giudizio

A seguito del fallimento, l’azione di responsabilità promossa dal socio di una s.r.l. anteriormente alla procedura può essere proseguita solo dal curatore; essa è quindi da considerarsi improcedibile qualora quest’ultimo rinunci all’azione. Si tratta del principio espresso dalla Corte di cassazione con sentenza 31 maggio 2016, n. 11264 [20]. Preliminarmente è opportuno precisare alcuni aspetti analizzati dalla giurisprudenza. Secondo un orientamento giurisprudenziale [21], l’incapacità processuale del fallito non ha carattere assoluto, bensì relativo: pertanto, può essere dedotta solo dal curatore del fallimento, nell’interesse della massa dei creditori, perché solo nell’in­teresse dei creditori quella inefficacia sarebbe prevista. Il curatore, dunque, potrebbe scegliere di “disinteressarsi” di una controversia [22], potenziale o in corso, di fatto escludendo la res litigiosa dal fallimento, sicché il creditore, benché dichiarato fallito, potrebbe coltivare l’azione fino a giungere ad una sentenza di merito. Altro filone giurisprudenziale, peraltro, tende a consentire al curatore di “appropriarsi” delle situazioni giuridiche attive consolidatesi in capo al fallito che, nel­l’inerzia iniziale del fallimento, abbia coltivato un’azione giurisdizionale fino alla sentenza di merito [23]. In altre parole, se, nell’inerzia del curatore, il fallito abbia iniziato o proseguito un’azione fino alla sentenza di merito, non è preclusa al curatore la possibilità di giovarsi, nell’interesse della massa dei creditori, degli effetti positivi della sentenza per il patrimonio del fallito, alla stregua del secondo comma del­l’art. 42 e dell’ultimo comma dell’art. 44 L. Fall. Così, ad esempio, la curatela fallimentare può agire per l’esecuzione forzata contro il debitore del fallito, sulla scorta di una sentenza che lo abbia condannato al pagamento di una somma di denaro (che non abbia causa nei rapporti normativamente esclusi dal fallimento ex art. 46 L. Fall.) in favore del (già) fallito [24]. Premesso quanto innanzi esposto, nella vicenda esaminata da Cass. n. 11264/2016, alcuni soci di una s.r.l. avevano esercitato azione di responsabilità dell’amministratore ai sensi dell’art. 2476, [continua ..]

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2.2. La legittimazione del curatore all’azione per abusiva concessione di credito della banca e degli amministratori per aver ricorso al credito ed aggravato il dissesto societario

Una recente pronuncia del Tribunale di Prato [27] ha riconosciuto la legittimazione del curatore all’azione di risarcimento dei danni per abusiva concessione di credito, secondo una articolata e nello stesso tempo lineare individuazione dei principi sui quali si fonda il riconoscimento della legittimazione. La fattispecie presa in esame dal Tribunale di Prato investe la responsabilità degli amministratori e di terzi concorrenti nella causazione del danno consistente nell’aggravamento del dissesto e nella lesione della garanzia patrimoniale offerta ai creditori. Nel caso oggetto della sentenza la situazione di grave crisi di una società di persone (società in accomandita semplice), si era protratta nonostante lo stato di sostanziale decozione con conseguente decremento dell’attivo e incremento del passivo. Gli amministratori, infatti, piuttosto che porre in liquidazione o domandare il fallimento della società, avevano continuato a ricorrere al credito bancario. Nello stesso tempo la banca di riferimento ha continuato ad erogare o a mantenere e non revocare le esposizioni creditizie in essere [28]. Ebbene, premesso quanto innanzi esposto, dalla lettura della sentenza si evidenzia che il curatore è legittimato all’azione risarcitoria per abusiva concessione di credito in via solidale verso la banca e gli amministratori. Inoltre, le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori o degli istituti di credito non derivano dal fallimento e non sono pertanto sottoposte alla competenza speciale dell’art. 24 L. Fall. Esse si trovano nel patrimonio della fallita prima della dichiarazione di fallimento ed in ragione del criterio di collegamento di cui all’articolo 20 c.p.c., locus commissi delicti, la competenza per tali azioni spetta al tribunale dove l’evento dannoso lamentato si è verificato nel patrimonio della società che solitamente coincide nella sede legale della società stessa. A tal proposito, deve rilevarsi che l’art. 146 L. Fall. riconosce al curatore la legittimazione all’azione di responsabilità sia nei confronti dell’organo gestorio delle società di capitali che in relazione alle società di persone, anche in considerazione della formulazione ampia e generica di tale norma che non consente una interpretazione restrittiva. La circostanza secondo cui nelle società di [continua ..]

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2.2.1. (Segue): il diverso orientamento

A differenza di quanto esposto nel precedente paragrafo, secondo altro orientamento giurisprudenziale, il curatore fallimentare non è legittimato a proporre, nei confronti della banca finanziatrice, l’azione da illecito aquiliano per il risarcimento dei danni causati ai creditori dall’abusiva concessione di credito diretta a mantenere artificiosamente in vita una impresa decotta. È alquanto chiaro che il dibattito sulla concessione abusiva del credito si è più che mai intensificato nei tempi più recenti, essendosi l’attenzione del diritto fallimentare appuntata con decisione sui profili di responsabilità che, all’esito dell’atti­vità ricognitiva del curatore fallimentare, sovente emergono sotto plurime angolature. A tal proposito, ancora di recente il S.C. ha affermato che “Il curatore del fallimento di una società non è legittimato a proporre, nei confronti della Banca finanziatrice, l’azione di responsabilità per il risarcimento dei danni causati ai creditori dall’abusiva concessione di credito, diretta a mantenere in vita artificiosamente un’impresa decotta: la legittimazione del curatore ad agire in rappresentanza dei creditori, infatti, è limitata alle azioni di massa, mentre l’azione in esame costituisce uno strumento di reintegrazione del patrimonio del singolo creditore” [32]. La Corte di legittimità è intervenuta all’esito di un giudizio avviato dal commissario straordinario di una s.p.a. in amministrazione straordinaria, il quale aveva convenuto una serie di banche, chiedendone, previo accertamento della loro responsabilità contrattuale e/o extracontrattuale per abusiva concessione di credito, la condanna al risarcimento dei danni conseguenti. Ritenuta fondata in sede di merito l’ec­cezione di difetto di legittimazione attiva sollevata dalle convenute, sia avuto riguardo alla domanda di risarcimento del danno cagionato alla massa dei creditori della società, sia con riferimento alla domanda di risarcimento del danno cagionato al patrimonio della società medesima, il ricorso proposto dal commissario straordinario avverso la pronuncia d’appello è stato in larga parte disatteso dalla S.C. Per meglio dire, i giudici di legittimità hanno innanzitutto dato atto di condividere il più volte ricordato orientamento delle [continua ..]

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2.3. La responsabilità degli amministratori per i pagamenti preferenziali

Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza 23 gennaio 2017, n. 1641 [36], hanno enunciato un importante principio di diritto, con il quale viene sancita chiaramente la legittimazione del curatore fallimentare a esercitare qualsiasi azione di responsabilità, contro gli amministratori di qualsiasi società, tanto in sede civile che in sede penale, inclusi i fatti relativi a pagamenti effettuati in violazione della regola del pari concorso dei creditori. Nella vicenda esaminata dal S.C., gli amministratori di una s.r.l. dichiarata fallita avevano commesso diverse irregolarità gestionali: oltre ad avere illegittimamente proseguito l’attività d’impresa dopo la perdita del capitale sociale e avere distratto liquidità, gli stessi avevano anche effettuato pagamenti preferenziali a beneficio di una società creditrice. In relazione a questi ultimi fatti gli ex amministratori erano stati imputati del reato di bancarotta preferenziale (art. 216, 3° comma, L. Fall.). In quella sede il curatore fallimentare si era costituito parte civile ai sensi del­l’art. 240, 1° comma, L. Fall.: norma che, in relazione ai reati previsti dal titolo VI L. Fall., inclusa, dunque, la bancarotta preferenziale, riconosce espressamente al curatore siffatta possibilità [37]. Il particolare esito del procedimento, tuttavia, aveva impedito al giudice penale di statuire sulla domanda risarcitoria, conformemente al disposto dell’art. 444, 2° comma, c.p.p. Pertanto il curatore fallimentare riproponeva la domanda avanti al giudice civile competente, ossia il Tribunale di Milano [38] e, a seguito di impugnazione, la Corte d’Appello di Milano. In sede di appello la Corte territoriale si pronunciava sulle domande di risarcimento dei danni, ribadendo l’esclusione della legittimazione del curatore del fallimento a proporre l’azione di responsabilità degli amministratori della società fallita per pagamenti preferenziali di crediti dell’altra s.r.l., eseguiti in violazione della par condicio creditorum [39]. I Giudici di appello avevano ritenuto che l’azione di responsabilità non potesse essere esercitata dal curatore né ai sensi dell’art. 2393 c.c. né ai sensi dell’art. 2394 c.c., in mancanza di una lesione del patrimonio sociale, e hanno ribadito il rigetto della domanda di [continua ..]

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2.4. La legittimazione del curatore fallimentare di un consorzio con attività esterna all’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori

Con la sentenza 3 giugno 2010, n. 13465 [49] la Suprema Corte ha escluso la legittimazione del curatore fallimentare di un consorzio ad esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, differentemente da quanto accade nel­l’ipotesi di fallimento di società. In argomento, giova ricordare che l’art. 2608 c.c., prevedendo la responsabilità di coloro che sono preposti al consorzio verso i consorziati, si distingue nettamente dal­l’art. 2392 c.c., che prevede la responsabilità verso la società. Inoltre, la mancanza di riferimenti nell’art. 2608 c.c. alla responsabilità per la gestione generale del consorzio sarebbe ulteriore prova che «responsabilità attinenti al consorzio non ve ne sono», poiché tutto ciò che riguarda la gestione generale potrebbe formare materia di responsabilità ex art. 2608 c.c. solo se ed in quanto siano derivati danni ai singoli consorziati. La sentenza in commento, d’altra parte, non sembra disconoscere che i consorzi con attività esterna siano dotati di una propria soggettività, distinta da quella dei singoli consorziati [50], anche se i primi “costituiscono enti ben diversi da una società per azioni, sia dal punto di vista strutturale, sia per le finalità in relazione alle quali operano, sia per il modo di essere della loro base economico-finanziaria. La stessa possibilità che scopi consortili possano essere perseguiti anche mediante l’a­dozione della forma societaria (art. 2615-ter c.c.) evidentemente conferma che, quando tale forma non sia stata invece adottata, la disciplina giuridica del consorzio, almeno in via di principio, non può esser ricercata nelle norme riguardanti la società” [51]. Sulla scorta di tali considerazioni, pertanto, la Suprema Corte afferma che spetta soltanto ai singoli consorziati di agire, facendo valere una pretesa propria, contro gli amministratori del consorzio, similmente a quanto si verifica, sebbene manchi nel nostro caso la duplicità di rapporti obbligatori, nelle ipotesi di c.d. azione diretta. Benché la tesi rispecchi l’importanza che nel fenomeno dei consorzi tra imprenditori assume la posizione dei consorziati per il tramite della continua interferenza tra le sfere economico-giuridiche di questi e quella del [continua ..]

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2.5. Opponibilità nei confronti del curatore della clausola compromissoria che devolve in arbitrato l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori

Una questione interessante è stata esaminata dal Tribunale di Milano, con la sentenza 15 dicembre 2015, n. 14191 [53]. In pratica, il giudice di merito è intervenuto, con sentenza non definitiva, nel corso di un procedimento di primo grado, per risolvere preliminarmente delle questioni procedurali essenziali ai fini della prosecuzione del giudizio. Più in particolare, il curatore citava in giudizio, sulla base degli artt. 146 L. Fall., 2476 e 2394 c.c., l’intero consiglio di amministrazione della s.r.l. fallita, composto da cinque membri. Dei cinque amministratori evocati in giudizio, tre soli sollevavano in comparsa di risposta eccezione di incompetenza del Tribunale, fondata sulla sussistenza di una clausola compromissoria statutaria, espressamente applicabile anche alle azioni promosse nei confronti degli amministratori. Il Collegio, aderendo alla tesi secondo cui l’art. 146 L. Fall., pur cumulando in sé l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. (e art. 2476 per le s.r.l.) e l’azione di responsabilità verso i creditori ex art. 2394 c.c., non comporta che le stesse perdano i loro distinti presupposti e regimi, concludeva che l’azione sociale di responsabilità, essendo comunque fondata sul contratto sociale, doveva restare assoggettata alla competenza arbitrale adottata in statuto, mentre quella dei creditori, riferibile a soggetti terzi estranei al contratto stesso, rimanesse nella competenza decisoria del Tribunale. Conseguentemente, previa separazione dei giudizi, il Tribunale, da un lato, dichiarava la sua incompetenza a conoscere della domanda risarcitoria, limitatamente all’azione sociale di responsabilità, nei confronti dei soli tre convenuti che tale eccezione avevano sollevato e, dall’altro, disponeva la prosecuzione avanti a sé del procedimento avverso tutti gli amministratori quanto all’azione di responsabilità verso i creditori e avverso ai residui due amministratori, che nulla avevano eccepito, anche per l’azione ex artt. 2393 e 2476 c.c. Premesso quanto innanzi esposto, è stato osservato che la soluzione prescelta dalla corte milanese potrebbe far sorgere taluni non trascurabili problemi [54]: in primo luogo, affidando a due organi giudicanti diversi la risoluzione della medesima questione nei confronti di soggetti aventi la stessa posizione gestoria, [continua ..]

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2.5.1. (Segue): eccezione di compromesso: opponibilità al fallimento e rilevabilità a istanza di parte

Secondo altra pronuncia di merito (Trib. Torino, 10 febbraio 2016), il compromesso per arbitrato, anche irrituale, costituendo un atto negoziale riconducibile alla figura del mandato collettivo, o congiunto, e del mandato conferito nell’interesse anche di terzi, non è soggetto allo scioglimento nel caso di fallimento del mandante, non operando rispetto ad esso, la regola dettata dall’art. 78 L. Fall. [61]. Ne consegue che, ancorché formulata nei termini di decisione di accoglimento o rigetto di un’eccezione d’incompetenza, la decisione con cui il giudice, in presenza di un’eccezione di compromesso, risolvendo la questione così posta, chiude o non chiude il processo davanti a sé va riguardata come decisione pronunziata su “questione preliminare di merito”, impugnabile con l’appello e non ricorribile in cassazione con regolamento di competenza. L’eccezione di arbitrato rituale o irrituale deve quindi ritenersi assoggettata al regime processuale delle eccezioni di natura sostanziale; l’esistenza e l’operatività della relativa clausola non può essere rilevata dal giudice d’ufficio, ma dev’essere espressamente eccepita in sede di merito dalla parte, secondo il regime delle eccezioni non rilevabili d’ufficio. Pertanto, secondo i giudici di Torino, non vi è, in linea di principio, incompatibilità tra fallimento e cognizione arbitrale; la vis actractiva del foro fallimentare non si estende anche alle azioni che già si trovino nel patrimonio del fallito all’atto del fallimento, e che quindi avrebbero potuto essere eseguite dall’imprenditore, a tutela del proprio interesse, ove non fosse fallito. La clausola arbitrale è dunque opponibile al curatore del fallimento qualora egli agisca per il recupero di un credito nascente da un contratto al quale accede una clausola compromissoria [62]. In conclusione, secondo il ragionamento espresso dalla pronuncia torinese, non rileva la circostanza che il curatore non sia subentrato nel contratto né vi abbia dato esecuzione, se il Fallimento ha comunque fatto valere una pretesa che trova la propria origine e giustificazione nel contratto. La clausola compromissoria che accede al vincolo negoziale da cui derivano le pretese azionate conserva piena efficacia anche nei confronti del curatore giacché, diversamente opinando, si [continua ..]

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3. Onere della prova e nesso causale

Mentre l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. ha natura contrattuale, in quanto basata sull’inadempimento agli obblighi di diligenza nei confronti della società, l’azione in favore dei creditori avrebbe natura extracontrattuale, in quanto finalizzata ad ottenere dagli amministratori quella prestazione che la società, a causa della loro stessa condotta, non è più in grado di onorare [63]. Da tale distinzione derivano significative conseguenze in ordine alla ripartizione dell’onere della prova. Nel caso dell’azione ex art. 2393 c.c., infatti, trova applicazione il regime probatorio di cui all’art. 1218 c.c., ragion per cui il creditore che agisce in giudizio avrà l’onere soltanto di provare la fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare l’inadempimento della controparte, sui cui incomberà invece l’onere della dimostrazione del fatto estintivo dell’obbligazione costituito dall’adempimento [64]. Nel caso, invece, di responsabilità extracontrattuale, l’onere della prova graverà in capo al curatore fallimentare, secondo il modello dell’art. 2043 c.c., con conseguente dovere di provare il dolo o la colpa grave degli amministratori. In ogni caso, sarà onere del curatore che agisce in giudizio provare la sussistenza del nesso causale tra inadempimento degli amministratori e danno lamentato. Sul punto, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che l’inadempimento rilevante nell’ambito delle azioni di responsabilità da risarcimento del danno nelle obbligazioni di mezzi non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisca causa (o concausa) efficiente del danno, sicché “l’allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento per così dire qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno” [65]. A tal proposito, va evidenziato, tuttavia, che il parametro della “diligenza” richiesto agli amministratori costituisce un criterio di valutazione che presenta, comunque, un certo grado di opinabilità, e c’è sempre il rischio da parte del giudice – il quale effettua le sue valutazione ex post – di trasmodare in valutazioni che attengano [continua ..]

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4. Il problema della quantificazione dei danni

La difficoltà di definizione del perimetro di responsabilità degli amministratori, e di selezione delle condotte rilevante a tali fini, rende oltremodo difficile la quantificazione dei danni effettivi subiti dalla società in caso di azione proposta dal curatore fallimentare. Per lungo tempo, il criterio principale utilizzato dalla giurisprudenza è stato, come è noto, quello della differenza tra l’attivo ed il passivo fallimentare, considerando in via presuntiva l’inadempimento degli amministratori ai loro obblighi come causa efficiente del dissesto [69]. Tale criterio è stato generalmente criticato da parte di altra giurisprudenza, poiché finirebbe per accollare agli amministratori danni che possono non essere provocati da fatti loro imputabili, in quanto non tutto il deficit fallimentare può derivare da atti di mala gestio, e, peraltro, si andrebbe contro i principi di determinazione del danno in base agli artt. 1221, 1223, 1225, 1227 c.c. Secondo tale impostazione, dunque, all’amministratore deve fare carico solo ed esclusivamente il danno che risulti quale “conseguenza immediata e diretta” delle commesse violazioni nella misura equivalente al detrimento patrimoniale, effetto della sua condotta illecita, ragion per cui spetta all’organo giudiziario, da un lato, selezionare i comportamenti rilevanti e causativi di danno, e, dall’altro, procedere alla relativa quantificazione, al di fuori di qualunque automatismo liquidatorio [70]. Del resto, lo sbilancio patrimoniale può avere cause molteplici non necessariamente tutte riconducibili ad un comportamento illegittimo degli amministratori e dei controlli della società, in quanto la sua concreta misura dipende spesso non tanto dal compimento di uno o più atti illegittimi, quanto dalla gestione nel suo complesso e dalle scelte discrezionali in cui questa si traduce, e quindi da attività sottratte per loro natura al vaglio di legittimità del giudice [71]. Ciò non toglie che la giurisprudenza abbia largamente utilizzato il criterio di liquidazione in questione, soprattutto nelle ipotesi di mancata o insufficiente tenuta delle scritture contabili, in cui, sulla base della differenza tra attivo e passivo, si è talvolta pervenuto a liquidazioni di tipo equitativo, ed in cui, peraltro, è stato ritenuto che si verifichi un’inversione [continua ..]

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4.1. Cenni sui criteri di determinazione dei danni provocati alla società da singoli atti di mala gestio

Tra i diversi atti pregiudizievoli, vengono in rilievo, innanzitutto gli atti distrattivi, ove il danno è pari alla relativa diminuzione patrimoniale subita dalla società come effetto dell’operazione. A mero titolo esemplificativo, si può menzionare la situazione di una società, proprietaria dell’immobile in cui si svolge l’attività produttiva, che, a scopo di finanziamento, lo vende alla controllante e lo affitta dalla stessa. In tal situazione, spesso i curatori contestano che la vendita è avvenuta sottocosto o l’affitto è stato stabilito ad un canone troppo elevato. È appena il caso di sottolineare, al riguardo, che è essenziale supportare adeguatamente l’addebito o mediate una attendibile CTP che individui il prezzo od il canone di mercato in termini rigorosi ed attendibili o mediante l’individuazione di un termine di paragone inequivocabile (es.: prezzi o canoni praticati per altre porzioni dello stesso immobile). Tra gli altri pregiudizievoli rientrano anche l’omesso pagamento oneri fiscali e contributivi, ove il danno è pari all’entità delle sanzioni e interessi. In tale situazione, tuttavia, si evidenzia che manca il nesso di causalità ove l’am­ministratore dimostri che la società non era comunque in grado, a causa dello stato di deficit finanziario o patrimoniale non imputabile di pagare gli oneri. Deve ricordarsi che l’alterazione delle scritture contabili, la violazione di obblighi pubblicitari, contabili od amministrativi, la falsificazione del bilancio non possono essere assunte, in se stesse, quali condotte fonti di un diritto al risarcimento ove non si dimostri che esse sono state causa di violazioni che hanno prodotto un danno alla società. Così pure, non sempre è possibile dimostrare che in caso di corretto adempimento la società non avrebbe comunque subito il danno; così anche la Corte di Cassazione afferma che l’irregolarità contabile, l’occultamento della perdita ad essa connessa e l’omissione dei provvedimenti di ricapitalizzazione necessari, in sé sono irregolarità “non sufficienti a determinare una responsabilità risarcitoria a carico degli amministratori nei confronti della società ove non si dimostri che a causa di quelle violazioni la società medesima ha [continua ..]

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4.2. Cenni sui criteri di determinazione dei danni provocati alla società e ai creditori da illecita prosecuzione dell’attività economica della società

È frequente il caso in cui sia contestata dalla curatela fallimentare l’illegittima prosecuzione dell’attività in difetto dei presupposti di legge, quale condotta susseguente all’occultamento doloso od al mancato accertamento colposo della totale erosione del capitale sociale in ragione di perdite. Secondo alcuni autori [86], i presupposti dell’imputazione di responsabilità possono verificarsi quando: a) il capitale sociale sia sceso, in un determinato momento, sotto il minimo di legge (art. 2447 c.c.); b) gli amministratori si siano accorti di tale circostanza, o se ne potessero accorgere utilizzando la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze (art. 2392, 1° comma, c.c.); c) gli amministratori abbiano omesso di convocare senza indugio l’assemblea di cui al­l’art. 2447 c.c.; d) gli amministratori, pur conoscendo la perdita del capitale e non avendo adottato gli adempimenti conseguenti, abbiano compiuto nuove operazioni generative di danno per la società (art. 2449 previgente) o abbiano proseguito nella gestione dell’attività con modalità ed a fini estranei alla mera conservazione dell’in­tegrità e del valore del patrimonio (art. 2486 c.c.); e) la prosecuzione dell’attività in ottica non conservativa abbia prodotto dei danni alla società od ai creditori, depauperando il patrimonio sociale. In conclusione, le norme citate, unitamente a quelle di cui agli artt. 2485 e 2486 c.c., impongono agli amministratori la convocazione dell’assemblea dei soci per la ricapitalizzazione o, in difetto, la messa in liquidazione della società implicante il mutamento dell’oggetto dell’attività, che non potrà più essere, in difetto delle condizioni patrimoniali e finanziarie necessarie per legge, l’attività imprenditoriale da svolgere a scopo di profitto (art. 2247 c.c.), ma esclusivamente quella conservativa dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (anche attraverso il completamento del ciclo produttivo in corso) inteso come garanzia generica a disposizione dei creditori.

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NOTE

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