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'Desistenza' del creditore istante intervenuta prima della dichiarazione di fallimento e prodotta in sede di reclamo

Martino Zulberti

Cass., Sez. VI, ord. 21 dicembre 2018, n. 33116 – Pres. Scaldaferri – Est. Dolmetta

La Corte si pronuncia sulla questione se a seguito della rinuncia da parte del creditore che ha chiesto la dichiarazione di fallimento, il tribunale sia comunque tenuto a valutare la sussistenza dell’insolvenza ed eventualmente dichiarare il fallimento. L’ordinanza segnalata offre al quesito risposta negativa sul solco di un orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità per la quale, a fronte della desistenza del creditore istante, il procedimento dovrebbe arrestarsi (fra le altre, cfr. Cass. 3 agosto 2016, n. 16278; in senso opposto, in dottrina, F. AULETTA, L’i­niziativa per la dichiarazione di fallimento, in A. JORIO-B. SASSANI (a cura di), Trattato delle procedure concorsuali, I, Milano, 2014, p. 346; E. MARINUCCI, Desistenza del creditore istante in sede di istruttoria prefallimentare e richiesta di fallimento da parte del pubblico ministero su segnalazione del tribunale, in Riv. dir. proc., 2013, p. 1179 ss.): verrebbe meno “la legittimazione all’azione” del creditore, la quale dovrebbe sussistere al momento della dichiarazione del fallimento (così già Cass. 28 giugno 2017, n. 16180). A tal ultimo proposito merita però di essere segnalata l’assenza di una visione unanime in punto di ricostruzione della desistenza da parte del creditore all’istanza di fallimento come sopravvenuta “carenza di legittimazione all’azione” e di conseguenze processuali della stessa. Secondo un orientamento il tribunale dovrebbe infatti chiudere in rito il procedimento con un decreto di archiviazione (Cass. 10 ottobre 2009, n. 21834); per una differente tesi alla rinuncia conseguirebbe l’estinzione del procedimento (Cass. 26 febbraio 2009, n. 4632; in dottrina, cfr. F. DE SANTIS, Il processo per la dichiarazione di fallimento, in F. GALGANO (diretto da), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Padova, 2012, p. 206); una ulteriore opinione sostiene che la definizione in rito si configuri come un’ipotesi di improcedibilità (C. D’ARRIGO, L’iniziativa per la dichiarazione di fallimento, in O. CAGNASSO-L. PANZANI(diretto da), Crisi d’impresa e procedure concorsuali, I, Milano, 2016, p. 442; M. MONTANARO, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, in A. DIDONE (a cura di), Le [continua ..]

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