Crisi aziendali e piani di risanamento

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La Cassazione fissa un punto fermo sulla vexata quaestio della natura giuridica degli accordi di ristrutturazione dei debiti

Manuel Del Linz. Avvocato in Bologna, Dottore di ricerca in Diritto societario e Diritto dei mercati finanziari presso l’Alma Mater Studiorum – Università di Bologna.

Prendendo spunto dalla recente pronuncia della Corte di Cassazione, che declina i nuovi requisiti delle “procedure concorsuali”, l’A. ripercorre l’ampio dibattitto sulla natura giuridica degli Accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L. Fall. e offre nuovi spunti di riflessione anche alla luce del neo approvato Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

Moving from the recent deliberation of the Supreme Court, which deals with the new requirements of “collective insolvency proceedings”, the A. retraces the wide debate arised in literature and jurisprudence about the legal nature of debt restructuring agreements ex art. 182-bis of Italian Bankruptcy Law and offers new perspectives in the light of the newly approved Code of the enterprises crisis and insolvency.

CASSAZIONE CIVILE, SEZ. I, 12 APRILE 2018, N. 9087

Pres. A. DIDONE, Est. P. VELLA

Accordo di ristrutturazione dei debiti – Giudizio di omologa – Procedimento – Termine per l’integrazione del piano e della proposta – Applicazione analogica – Effetti – Natura concorsuale degli accordi di ristrutturazione dei debiti

(L. Fall., artt. 162, 182-bis e 182-septies)

La concessione del termine di cui all’art. 162, comma 1, L. Fall., per l’integrazione della proposta e del piano concordatario, può essere disposta anche in favore del debitore che abbia presentato un ricorso in bianco, ex art. 161, comma 6, L. Fall., optando, alla scadenza del termine concesso, non già per il deposito della proposta di concordato preventivo, bensì per la domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, ex art. 182-bis L. Fall., essendo quest’ultima qualificabile come procedura concorsuale alternativa al concordato preventivo.

Accordo di ristrutturazione dei debiti – Giudizio di omologa – Procedimento – Decreto di inammissibilità della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti – Dichiarazione di fallimento – Sentenza – Impugnazioni – Inammissibilità di reclami autonomi

(L. Fall., artt. 18, 162, 182-bis e 182-septies; c.p.c., art. 100)

Il reclamo proposto ex art. 18 L. Fall. nei confronti della sentenza dichiarativa di fallimento, emessa contestualmente al decreto che dichiara l’inammissibilità della domanda di omologa dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, ex art. 182-bis L. Fall., preclude l’impugnazione di quest’ultimo provvedimento, difettando nel caso de quo l’interesse ad agire, ex art. 100 c.p.c., poiché tale gravame rivestirebbe carattere meramente duplicativo delle censure già proposte con il reclamo, che assorbe l’intera controversia concernente la crisi dell’impresa.

(Omissis) 1. Va preliminarmente disattesa l’eccezione della controricorrente secondo la quale la mancata impugnazione del decreto del 10/08/2016 – con cui la Corte di Appello di Trieste, accogliendo la corrispondente eccezione della curatela fallimentare, ha dichiarato inammissibile il reclamo proposto dalla (omissis) S.r.l. avverso il decreto di inammissibilità della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti – precluderebbe in questa sede qualsivoglia doglianza processuale e sostanziale in relazione al “procedimento ex art. 182 bis L. Fall.”, rendendo perciò inammissibili le censure contenute nei primi quattro motivi di ricorso.

1.1. Invero, con una serie di recenti pronunce, le Sezioni Unite di questa Corte hanno ricostruito il quadro dei mezzi impugnatori nelle procedure di concordato preventivo e di accordo di ristrutturazione dei debiti, chiarendo che: i) i provvedimenti di inammissibilità ex art. 162, comma 2, o di revoca ex art. 173, L. Fall. resi dal tribunale sono – se autonomamente considerati – inoppugnabili, in quanto non reclamabili (cfr. art. 162 L. Fall.) né ricorribili in Cassazione ex art. 111 Cost., per difetto del requisito della decisorietà; ii) i provvedimenti positivi o negativi resi dal tribunale nei procedimenti di omologazione hanno natura decisoria (in quanto contenziosi ed idonei al giudicato), ma non sono direttamente ricorribili per cassazione, in quanto non definitivi (essendo reclamabili ex art. 183 e 182-bis, comma 5, L. Fall.); iii) i provvedimenti di natura decisoria, positivi o negativi, resi in sede di reclamo, sono assoggettabili a ricorso straordinario per cassazione, in quanto definitivi; iv) l’impugnazione della sentenza di fallimento può essere formulata anche con censure rivolte esclusivamente contro la presupposta dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato preventivo; v) i motivi di impugnazione autonomamente proposti contro il diniego di omologazione debbono essere necessariamente riproposti contro la sentenza di fallimento, poiché “il giudizio di reclamo ex art. 18 L. Fall. assorbe l’intera controversia relativa alla crisi dell’impresa”; vi) la sopravvenuta dichiarazione di fallimento rende inammissibili – e se già proposte improcedibili – le impugnazioni autonomamente proponibili contro il decreto di rigetto della domanda di omologazione (Cass. Sez. Un. 10/04/2017, n. 9146; 28/12/2016, n. 27073; 27/12/2016, n. 26989).

1.2. Alla luce dei richiamati principi, risulta corretta la decisione della Corte di appello di Trieste (peraltro sollecitata dalla stessa curatela che ora ne vorrebbe far discendere ragioni preclusive in questa sede) di dichiarare inammissibile, per carenza di interesse, il “reclamo meramente duplicativo” proposto in via autonoma dalla società ricorrente contro la “declaratoria di inammissibilità della domanda di omologa dell’accordo di ristrutturazione, con decreto contestuale alla sentenza dichiarativa di fallimento”, trattandosi di censure che, in quanto integranti un presupposto logico-giuridico della stessa dichiarazione di fallimento separatamente impugnata, sono state riproposte ed esaminate nell’ambito del giudizio di reclamo ex art. 18 L. Fall., avente come visto natura assorbente.

1.3. Deve perciò concludersi che la mancata impugnazione del decreto del 10/08/2016 non spiega effetti preclusivi ai fini dell’esame del ricorso proposto in questa sede, cui può quindi darsi corso.

(Omissis) 5. Con il secondo mezzo la ricorrente lamenta “violazione e falsa applicazione dell’art. 182-bis e art. 162, comma 1, L. Fall.”, “sotto due profili: quello dell’applicabilità analogica della norma dettata per il concordato alla procedura dell’accordo, e quello della interpretazione limitativa, offerta dalla Corte, delle “integrazioni” consentite a norma dell’art. 162, comma 1”, per avere il giudice a quo ritenuto “suggestiva” – ma non condivisibile – la doglianza sulla “omessa concessione del termine ex art. 162 L. Fall. con effetti pregiudizievoli per l’esercizio del diritto di difesa perché, proprio nei dodici giorni successivi all’udienza, la (omissis) aveva manifestato la propria intenzione di aderire all’accordo, evento che avrebbe minato in radice la tesi sull’invalidità dell’accordo affermata dal Tribunale”, dovendosi necessariamente tener conto della “rigida demarcazione normativa (art. 161 e art. 182 bis L. Fall.) delle procedure alternative al fallimento”, descritte l’una (il concordato) come “procedura concorsuale”, l’altra (l’accordo di ristrutturazione dei debiti) come “procedura di tipo privatistico”.

5.1. La censura merita accoglimento nei limiti che si vanno a precisare.

5.2. La Corte di Appello di Trieste ha affermato che, una volta sciolta la riserva ex art. 161, comma 6, L. Fall. con il deposito di un ricorso ai sensi dell’art. 182-bis L. Fall., tale opzione “preclude in radice all’appellante di avvalersi di rimedi previsti esclusivamente per l’ammissione alla procedura concorsuale, in assenza di qualsiasi ipotesi di rinvio nella procedura di omologa dell’accordo, poiché il rinvio concedibile ex art. 162 L. Fall. è subordinato dal legislatore all’integrazione del piano e dei documenti che lo accompagnano, non ad acquisire il consenso di uno dei patiscienti” (rectius paciscenti) “il quale al momento dell’udienza non aveva ancora formato la sua volontà interna sulla proposta di accordo avanzata dalla debitrice”, al riguardo sottolineando – significativamente – che “non si tratta di discrezionalità male adoperata dal Giudice, bensì di non applicabilità della norma invocata al diverso regime di risoluzione della crisi finanziaria eletto dalla debitrice, la quale non può lamentare concussioni al diritto al rinvio che lei stessa ha scelto di non godere”.

5.3. Il quesito da esaminare è pertanto se – fermo restando che si tratta di un potere discrezionale del giudice (Cass. Sez. I, 25/09/2013, n. 21901; 23/05/2014, n. 11496; 04/06/2014, n. 12549) – la concessione del termine ex art. 162, comma 1, L. Fall. sia giuridicamente preclusa nel caso in cui il debitore, sciogliendo la riserva formulata con il ricorso ex art. 161, comma 6, L. Fall., alla scadenza del termine concesso opti per il deposito non già della proposta di concordato preventivo (corredata da piano e documentazione di cui ai precedenti commi 2 e 3 della norma) bensì della domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182-bis, comma 1, L. Fall., come la stessa norma alternativamente consente.

5.4. La risposta al suddetto quesito deve prendere le mosse da un assunto che può dirsi già sedimentato nella giurisprudenza di questa Corte, e cioè che l’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis L. Fall. “appartiene agli istituti del diritto concorsuale” – ovvero, più esplicitamente, rientra “tra le procedure concorsuali” – “come è dato desumere dalla disciplina alla quale nel tempo è stato assoggettato dal legislatore; disciplina che, in punto di condizioni di ammissibilità, deposito presso il tribunale competente, pubblicazione al registro delle imprese e necessità di omologazione, da un lato, e meccanismi di protezione temporanea, esonero dalla revocabilità di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in sua esecuzione, dal­l’altro, (v. l’art. 182-bis L. Fall., nei suoi vari commi, e l’art. 67 L. Fall., comma 3, lett. e)) suppone realizzate, nel pur rilevante spazio di autonomia privata accordato alle parti, forme di controllo e pubblicità sulla composizione negoziata, ed effetti protettivi, coerenti con le caratteristiche dei procedimenti concorsuali” (Cass. Sez. I 18/01/2018, n. 1182; cfr. Cass. n. 23111/14 e Cass. n. 16950/16 ivi richiamate, laddove accostano “l’accordo al concordato preventivo, quale istituto affine nell’ot­tica delle procedure alternative al fallimento”).

5.4.1. Alla riferita conclusione contribuisce la speculare e coeva affermazione per cui – al contrario – il piano attestato di risanamento ex art. 67 L. Fall. non è una “procedura concorsuale”, ma rientra nell’amplissimo genere delle “convenzioni stragiudiziali”, mancando di qualsivoglia intervento giudiziale (sia esso di valutazione oppure di controllo) e della partecipazione necessaria del ceto creditorio, essendo piuttosto “frutto di una decisione dell’impresa, come attinente alla programmazione della propria futura attività e intesa al risanamento della relativa “situazione finanziaria” (...) che nella sua traduzione operativa, poi, viene di necessità ad avvalersi del­l’attività contrattuale di un professionista indipendente, per la funzione di attestatore, e che può anche venire a comportare, nel caso, la conclusione di convenzioni con creditori o terzi in genere”, come conferma la possibilità di “scelta di pubblicarlo o meno nel registro delle imprese a mente dell’ultimo periodo dell’art. 67, comma 3, lett. d., che di per sé rappresenta una scelta propria dell’autonomia di impresa” (Cass. Sez. I 25/01/2018 n. 1895; cfr. Cass. n. 13719/16 ivi richiamata).

5.5. Tale approdo appare in effetti più lineare e coerente di quanto il dibattito dottrinario che lo ha preceduto e accompagnato farebbe ritenere (forse per una tralatizia adesione allo spirito, più che al testo, della prima riforma del 2005) ed anzi risulta ormai difficilmente confutabile se solo si considerano – anche al di là del dato formale (pur eclatante) della collocazione topografica degli accordi di ristrutturazione fra le maglie della disciplina del concordato preventivo, nonché del dato normativo (pur inequivocabile) che fa riferimento agli accordi di ristrutturazione dei debiti come vere e proprie “procedure concorsuali” (cfr. art. 111 L. Fall. e, ancor più esplicitamente, D.L. n. 98 del 2011, art. 23, comma 43, convertito con modificazioni dalla L. n. 111 del 2011, che consente agli imprenditori agricoli in stato di crisi o di insolvenza l’accesso “alle procedure di cui agli artt. 182-bis e 182-ter” L. Fall.) – due aspetti basilari: per un verso, l’evoluzione normativa dell’istituto, sempre più strettamente intrecciato a quello del concordato preventivo grazie ad una lunga serie di rinvii normativi che hanno finito per delinearli come strumenti di regolazione della crisi di impresa non solo alternativi ma anche (specie dal 2012) biunivocamente interscambiabili in itinere (cfr. art. 161, comma 6 e art. 182-bis, comma 8, L. Fall.), tanto da suggerire in dottrina l’icastica descrizione del fenomeno in termini di “passerella”; per altro verso, le tendenze evolutive del diritto dell’Unione Europea, che ormai inscrivono a tutti gli effetti gli accordi di ristrutturazione dei debiti tra le procedure concorsuali: basti leggere l’art. 1 del Regolamento (UE) 2015/848 sull’insolvenza transfrontaliera, che individua le “procedure concorsuali pubbliche” disciplinate dalle norme in materia di insolvenza con rinvio a quelle elencate come “procedure d’in­solvenza” nell’allegato A, ove per l’Italia figurano anche gli “Accordi di ristrutturazione” (accanto a “Fallimento, Concordato preventivo, Liquidazione coatta amministrativa, Amministrazione straordinaria, Accordi di ristrutturazione, Procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento del consumatore accordo o piano – e Liquidazione dei beni”); ma si veda anche l’art. 2 del Reg., che al n. 1) definisce “procedura concorsuale, una procedura che comprende tutti o una parte significativa dei creditori di un debitore a condizione che, nel secondo caso, la procedura non pregiudichi i crediti dei creditori non interessati dalla procedura”.

5.6. Può dunque ben dirsi che il corso delle riforme, tanto a livello nazionale quanto a livello sovranazionale, abbia reso anacronistico l’approccio tradizionale che individua come profili qualificanti – e quindi indefettibili – della concorsualità elementi quali il costante coinvolgimento del giudice sin dall’inizio della procedura, la previsione di una fase preventiva di ammissione, lo spossessamento totale o attenuato del debitore, la presenza di organi di nomina giudiziale, l’universalità oggettiva e soggettiva della procedura ed il tendenziale rispetto della par condicio creditorum (cui è andato invero progressivamente sostituendosi l’obbiettivo del miglior soddisfacimento possibile dei creditori).

5.6.1. Ed invero, a partire dalla prima stagione di riforma del 2005, sul fronte interno si è assistito alla importazione di più o meno marcati profili di autonomia e negozialità all’interno di tutte le procedure concorsuali, specie quelle di nuovo conio (come le procedure disciplinate dagli artt. 182-bis e 182-septies L. Fall.), ma anche quelle più tradizionali (si pensi, esemplificativamente: al criterio civilistico di non scarsa importanza dell’inadempimento ai fini della risoluzione del concordato preventivo ex art. 186, comma 2, L. Fall.; alla figura dell’attestatore designato dal debitore ex art. 161, comma 3, L. Fall.; alla sottrazione al giudice delegato dei poteri di direzione delle operazioni del fallimento ex art. 25, comma 1, L. Fall.; alla esaltazione del ruolo del comitato dei creditori ex art. 41 L. Fall.; alla adozione delle vendite competitive ex art. 107 L. Fall.).

5.6.2. Pertanto, piuttosto che attribuire agli accordi di ristrutturazione un’impro­babile connotazione meramente privatistica – confliggente non solo con l’embriona­le verifica di ammissibilità esplicitata nell’ipotesi anticipatoria di cui all’art. 182-bis, comma 7, L. Fall., ma anche con la imprescindibilità dell’omologazione giudiziale ex art. 182-bis, comma 4 L. Fall. (peraltro soggetta allo stesso reclamo previsto per il concordato preventivo dall’art. 183 L. Fall.) e soprattutto con gli effetti pregiudizievoli che i creditori “estranei” subiscono direttamente o indirettamente, per effetto del­l’accordo con la maggioranza dei creditori aderenti che rappresenti almeno il sessanta per cento dei crediti (quali: il divieto di agire esecutivamente e cautelarmente, nonché di acquisire titoli di prelazione se non concordati, durante i periodi di inibitoria, preventivi o definitivi; la moratoria coattiva dei termini di pagamento fino a centoventi giorni; le nuove prededuzioni contemplate dagli artt. 182-quater e 182-quinquies L. Fall.; la sottrazione a revocatoria fallimentare degli atti di disposizione previsti nel piano omologato) – dovrebbe prendersi atto che la sfera della concorsualità può essere oggi ipostaticamente rappresentata come una serie di cerchi concentrici, caratterizzati dal progressivo aumento dell’autonomia delle parti man mano che ci si allontana dal nucleo (la procedura fallimentare) fino all’orbita più esterna (gli accordi di ristrutturazione dei debiti), passando attraverso le altre procedure di livello intermedio, quali la liquidazione degli imprenditori non fallibili, le amministrazioni straordinarie, le liquidazioni coatte amministrative, il concordato fallimentare, il concordato preventivo, gli accordi di composizione della crisi da sovraindebitamento degli imprenditori non fallibili, gli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari e le convenzioni di moratoria (con la precisazione che la L. Delega n. 155 del 2017, art. 5, comma 1, lett. a), per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza, intende estendere queste ultime “procedure” anche a creditori diversi da banche e intermediari finanziari). Restano invece all’e­sterno di questo perimetro immaginario solo gli atti interni di autonoma ri-organiz­zazione dell’impresa, come i piani attestati di risanamento, e gli accordi di natura esclusivamente stragiudiziale, che non richiedono nemmeno un intervento giudiziale di tipo meramente omologatorio.

5.6.3. La conclusione è ancora una volta confortata dal diritto unionale, se si considera che l’art. 1, lett c), del Regolamento (UE) 2015/848 definisce “procedure concorsuali pubbliche” anche quelle in cui semplicemente “una sospensione temporanea delle azioni esecutive individuali è concessa da un giudice o per legge al fine di consentire le trattative tra il debitore e i suoi creditori, purché le procedure per le quali è concessa la sospensione prevedano misure idonee a tutelare la massa dei creditori e, qualora non sia stato raggiunto un accordo, siano preliminari a una delle procedure di cui alle lettere a) o b)” ossia, rispettivamente, quelle in cui “un debitore è spossessato, in tutto o in parte, del proprio patrimonio ed è nominato un amministratore delle procedure di insolvenza” (lett. a) e quelle in cui “i beni e gli affari del debitore sono soggetti al controllo o alla sorveglianza di un giudice” (lett. b). Per non dire, poi, dei “Quadri di ristrutturazione preventiva” contemplati dalla Raccomandazione n. 2014/135/UE e dalla Proposta di Direttiva COM (2016) 723 final, nei quali tra l’altro – e significativamente – la partecipazione dell’autorità giudiziaria o amministrativa va limitata “ai casi in cui è necessaria e proporzionata alla salvaguardia dei diritti delle parti interessate” (art. 4 Prop. Dir.; cfr. art. 7 Racc.), il debitore deve mantenere “il controllo totale o almeno parziale dei suoi attivi e della gestione corrente dell’impresa” (art. 5, par. 1, Prop. Dir.; cfr. art. 6, lett. b), Racc.) e “la nomina da parte dell’autorità giudiziaria o amministrativa di un professionista nel campo della ristrutturazione non è sempre obbligatoria” (art. 5, par. 2, Prop. Dir.; cfr. art. 9 Racc.).

5.6.4. In ultima analisi, posto che la cifra della moderna concorsualità, regolata dal diritto della crisi e dell’insolvenza, sembra essersi ridotta a tre profili minimali – i) una qualsivoglia forma di interlocuzione con l’autorità giudiziaria, con finalità quantomeno “protettive” (nella fase iniziale) e di controllo (nella fase conclusiva); ii) il coinvolgimento formale di tutti i creditori, quantomeno a livello informativo e fosse anche solo per attribuire ad alcuni di essi un ruolo di “estranei”, da cui scaturiscono conseguenze giuridicamente predeterminate; iii) una qualche forma di pubblicità – non vi è dubbio che questo “minimo comune denominatore” delle procedure concorsuali si rinvenga a pieno titolo anche negli accordi di ristrutturazione dei debiti, quantomeno dopo la loro riforma ad opera del D.L. n. 83 del 2012, convertito dalla L. n. 134 del 2012.

5.7. Alla luce di tutto quanto premesso, può a ragione rispondersi positivamente al quesito originario se sia applicabile agli accordi di ristrutturazione dei debiti – semmai in via estensiva o analogica – la facoltà di concedere il termine di cui all’art. 162, comma 1, L. Fall., pacificamente applicata al concordato preventivo. Si è infatti già segnalata la significativa interscambiabilità in itinere dei due strumenti di regolazione della crisi di impresa, stante la corrispondenza biunivoca tra l’art. 161, comma 6 e l’art. 182-bis, comma 8, L. Fall. Inoltre, lo stesso tessuto normativo del­l’art. 161, specie nei commi da 6 a 9, mostra inequivocabilmente la matrice comune dei due istituti nell’ambito della domanda cd. prenotativa, a partire dal cui deposito l’imprenditore è soggetto agli stessi presupposti (anche in termini di oneri documentali), termini (anche in chiave preclusiva), obblighi (anche di carattere informativo), controlli (anche da parte di un commissario giudiziale), rischi (anche di declaratoria di fallimento) e sanzioni (anche abbreviazione dei termini), a prescindere che si accinga a depositare una proposta di concordato o un accordo di ristrutturazione dei debiti, in vista della loro futura omologazione. Eppure, in tutti questi casi il legislatore fa per lo più riferimento alla sola procedura “principale” – il concordato preventivo – spesso richiamandone gli elementi costitutivi della proposta e del piano (che peraltro, a ben vedere, rappresentano elementi costitutivi anche del procedimento di formazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti). Del resto, il continuo intreccio tra i due istituti emerge anche dall’art. 182-bis L. Fall., laddove il comma 1 rinvia alla documentazione da depositare ai sensi dell’art. 161 L. Fall., il comma 3 fa riferimento agli effetti disciplinati dall’art. 168, comma 2, L. Fall. ed il comma 5 richiama integralmente la procedura del reclamo di cui all’art. 183 L. Fall. Infine – e soprattutto – risulta del tutto sovrapponibile la disciplina dei termini che il tribunale può concedere, ridurre o prorogare, ai sensi dei commi 6, 8 e 10 dell’art. 161 L. Fall.

5.8. Posto dunque il continuo richiamo esplicito ai commi 2 e 3 dell’art. 162 L. Fall. – come esito del procedimento comune in caso di mancato deposito della domanda entro il termine assegnato, ovvero di violazione degli obblighi informativi periodici imposti ai sensi dell’art. 161, comma 8, L. Fall. – non si ravvisano ostacoli logici all’applicazione (anche qui mutatis mutandis) del comma 1 dell’art. 162 L. Fall., in quanto disposizione di carattere generale che facoltizza il tribunale a concedere al debitore – evidentemente sulla base di una valutazione discrezionale diretta a prevenire possibili abusi – un brevissimo termine (non superiore a quindici giorni) per apportare integrazioni o effettuare produzioni capaci di scongiurare l’esito infausto della procedura di cui ai successivi commi 2 e 3, quando ciò potrebbe rappresentare un’ingiusta o antieconomica sanzione nei confronti di irregolarità non gravi né sostanziali. Addirittura, prescindendo dal tenore meramente letterale dell’art. 162, comma 1, L. Fall., se ne potrebbe predicare l’applicabilità diretta agli accordi di ristrutturazione, in linea con il continuo parallelismo di cui è intriso il precedente art. 161; in ogni caso, non vi sono ostacoli di alcun genere per una sua applicazione estensiva o quantomeno analogica, stante la delineata affinità dei due istituti, che nella fase preliminare al deposito della domanda procedono – come visto – del tutto appaiati.

5.9. Per concludere, non può essere condivisa l’affermazione del giudice d’ap­pello per cui all’invocata concessione di un termine ai sensi dell’art. 162, comma 1, L. Fall. – nel caso di specie per documentare la sottoscrizione dell’accordo anche da parte della (omissis), nella veste non di creditore, ma di soggetto garantito da ipoteca sui beni della società per debiti di terzi – sarebbe ostativa l’inapplicabilità della norma agli accordi di ristrutturazione dei debiti.

(Omissis) 10. In conclusione, la sentenza impugnata va cassata in accoglimento del secondo motivo di ricorso, con rinvio al giudice d’appello in diversa composizione anche per la statuizione sulle spese del presente giudizio di legittimità (omissis).


Commento

Sommario:

1. La vicenda esaminata dalla Corte di Cassazione - 2. L’importanza del dibattito sull’inquadramento degli Accordi di ristrutturazione dei debiti - 3. La tesi che qualifica gli Accordi di ristrutturazione come “istituto di natura privatistica” - 4. L’affermazione dell’opposto orientamento che attribuisce agli Accordi di ristrutturazione dei debiti natura concorsuale - 5. Aderenza ai principi enunciati nella normativa europea - 6. Considerazioni conclusive - NOTE


1. La vicenda esaminata dalla Corte di Cassazione
La vicenda che ha condotto all’adozione del provvedimento in commento scaturisce dalla scelta da parte di una società, che aveva presentato una domanda di concordato preventivo c.d. “con riserva” o “in bianco”, ex art. 161, 6° comma, L. Fall., di sciogliere la propria riserva, alla scadenza del termine concesso dal Tribunale di Udine, optando per la richiesta di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, ex art. 182-bis, 1° comma, L. Fall., debitamente pubblicato nel Registro delle Imprese. In particolare, l’intera questione concerne la circostanza che, nonostante la società ricorrente avesse chiesto nel corso dell’udienza in camera di consiglio la fissazione di una nuova udienza per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti o, in subordine, la concessione di un termine per raccogliere la già promessa adesione di un Istituto di credito, a cui era stata condizionata l’adesione dei creditori rappresentanti l’83,91% dei crediti, il Tribunale di Udine rigettava tale richiesta, dichiarando conseguentemente inammissibile sia la domanda ex art. 161, 6° comma, L. Fall., sia quella di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti – stante l’inefficacia e invalidità dell’accordo – e, in ragione dello stato di insolvenza, il fallimento della società. Nei confronti di tali provvedimenti venivano proposti due distinti reclami alla Corte d’Appello di Trieste, contestando rispettivamente, ai sensi degli artt. 18 e 162 L. Fall. la sentenza di fallimento e il decreto d’inammissibilità della domanda di concordato preventivo c.d. “con riserva”, e, ai sensi dell’art. 183 L. Fall. il decreto d’inammissibilità della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis, 1° comma, L. Fall. La Corte d’Appello di Trieste, tuttavia, rigettava entrambi i reclami proposti dalla società: il primo con sentenza – che è stata poi oggetto di ricorso dinanzi al Supremo Collegio – la quale ha dichiarato peraltro “superfluo” il decreto di “rigetto della domanda ex art. 161, comma 6 L. Fall.”, poiché la riserva formulata nella domanda prenotativa era già stata sciolta con il deposito della domanda di [continua ..]

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2. L’importanza del dibattito sull’inquadramento degli Accordi di ristrutturazione dei debiti
L’inquadramento della natura giuridica dell’istituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti ha suscitato sin dalla sua introduzione ad opera del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in L. 14 maggio 2005, n. 80 – avvenuta su sollecitazione delle associazioni maggiormente rappresentative del ceto bancario ed imprenditoriale [4] – un ampio dibattito in dottrina e in giurisprudenza [5]. Al riguardo, infatti, la scarna e generica disciplina prevista dall’art. 182-bis L. Fall., da un lato, e la Relazione illustrativa della L. 14 maggio 2005, n. 80, di conversione del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, che si limitava ad affermare che “il concordato diviene lo strumento attraverso il quale la crisi d’impresa può essere risolta anche attraverso gli accordi stragiudiziali che abbiano ad oggetto la ristrutturazione dell’impresa”, dall’altro lato, hanno creato una profonda incertezza interpretativa sulla natura dell’istituto [6]. Tale divergenza interpretativa, nonostante il consolidamento nel tempo della tesi negazionista della natura concorsuale degli Accordi, non si era mai completamente sopita e si è riproposta con vigore dopo la novella del 2012 [7], assumendo poi progressivamente maggior intensità alla luce degli incessanti interventi legislativi realizzati sia a livello nazionale [8] – peraltro non ancora terminati [9] – sia a livello di Unione Europea [10]. Interventi che, come ben evidenzia la decisione in commento, hanno sempre più intrecciato l’istituto in parola con quello del concordato preventivo “grazie ad una lunga serie di rinvii normativi che hanno finito per delinearli come strumenti di [regolazione] della crisi di impresa non solo alternativi ma anche (specie dal 2012) biunivocamente intercambiabili in itinere (cfr. art. 161 6° comma ed art. 182-bis, co. 8, L. Fall.) tanto da suggerire in dottrina l’icastica descrizione del fenomeno in termini di passerella”. In questo quadro di rinnovato dibattito è infine intervenuta la Cassazione, con ben cinque provvedimenti in soli sei mesi [11], che hanno consolidato un orientamento già espresso isolatamente in precedenza [12]. Con la decisione in commento, che appare la più significativa per esemplare chiarezza e completezza di argomentazioni, si riafferma dunque, in modo [continua ..]

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3. La tesi che qualifica gli Accordi di ristrutturazione come “istituto di natura privatistica”
Come anticipato in premessa, la tesi che sostiene la natura privatistica degli accordi di ristrutturazione – nonostante il revirement di alcuni autori, alla luce delle riforme intervenute dal 2012 [17] – ha prevalso nettamente fino ad oggi in dottrina e in giurisprudenza [18], almeno prima dell’intervento delle citate pronunce della Cassazione [19]. A sostegno di tale orientamento, che è arrivato persino a definire gli accordi di ristrutturazione un «normale contratto di diritto privato», sono state da sempre invocate, con enunciati generici – che stanno a dimostrare la piena autonomia di tale istituto dal concordato preventivo, piuttosto che la sua natura privatistica [20]– una serie di regole e caratteristiche degli accordi di ristrutturazione dei debiti, ex art. 182-bis L. Fall., ritenute ostative alla loro classificazione come una procedura concorsuale. Al riguardo, in particolare, sono state evidenziate le seguenti caratteristiche: (i) la mancanza di un provvedimento giudiziale di apertura della procedura [21]; (ii) l’assenza di organi deputati alla gestione del procedimento [22]; (iii) la carenza del carattere di universalità della procedura, non essendo coinvolti nella regolazione del dissesto tutti i creditori e non trovando applicazione nei confronti di quelli estranei all’accordo il c.d. cram down; (iv) la struttura prettamente individuale dell’istituto, che si basa essenzialmente su accordi individuali con i creditori [23], e la conseguente denegazione del principio di parità di trattamento dei creditori [24]; (v) l’assenza ai fini del voto di un’organizzazione del ceto creditorio come collettività, per il raggiungimento della maggioranza qualificata [25]; (vi) la mancanza di uno spossessamento (anche solo attenuato) del debitore dai beni dell’impresa [26]; (vii) l’inottem­peranza al principio della par condicio creditorum [27]; (viii) l’assenza di un regime speciale per i pagamenti in corso di procedura; (ix) l’efficacia degli atti costitutivi di diritti di prelazione posti in essere dai creditori in pendenza della procedura, eccetto quelli compiuti nell’eventuale fase anticipatoria ex art. 182-bis, 7° comma, L. Fall.; (x) l’astratta idoneità dell’accordo di ristrutturazione dei [continua ..]

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4. L’affermazione dell’opposto orientamento che attribuisce agli Accordi di ristrutturazione dei debiti natura concorsuale
Secondo i sostenitori della tesi fino ad oggi minoritaria [32], l’istituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti andrebbe qualificato come procedura concorsuale, poiché, pur basandosi su un accordo privatistico, prevede successivamente che il medesimo accordo confluisca in un procedimento che presenta gli elementi caratterizzanti il concorso [33], i quali non devono necessariamente manifestarsi tutti contemporaneamente e con la stessa intensità nei singoli procedimenti [34]. In particolare, negli accordi di ristrutturazione si riscontra: (i) il carattere di “giurisdizionalità”, che si manifesta nel controllo giudiziale sulla correttezza del procedimento da parte del Tribunale fallimentare, al quale dev’essere presentato il ricorso per l’omologazione dell’accordo secondo le medesime modalità previste per la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo ex art. 161 L. Fall. [35]; (ii) il “concorso dei creditori” che, seppur regolato in modo difforme dal concordato preventivo, si configura secondo il classico insegnamento della dottrina tradizionale [36], e, cioè, attraverso, il carattere di “esclusività” della procedura, che consiste nell’inammissibilità dell’instaurazione di altri procedimenti cautelari o esecutivi individuali e concorsuali da parte dei creditori anteriori in pendenza di un accordo di ristrutturazione. Infatti, ai sensi dell’art. 182-bis, 3° comma, L. Fall., dalla data della pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriori non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio dell’imprenditore, né acquistare titolo di prelazione non concordati [37]. Divieto che peraltro, ai sensi del 6° comma della medesimo articolo, può essere esteso anche alla fase delle trattative e prima della formazione del­l’accordo, mediante richiesta espressa da parte del debitore al Tribunale. Inoltre, il “concorso dei creditori” si manifesta, da un lato, con la possibilità data a tutti i creditori, attraverso un adeguato sistema di “pubblicità” dell’accordo di ristrutturazione, che dev’essere pubblicato nel registro delle imprese, di aderire od opporsi allo stesso, e, dall’altro [continua ..]

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5. Aderenza ai principi enunciati nella normativa europea
L’orientamento di legittimità, ormai consolidato, che qualifica gli Accordi di ristrutturazione come una procedura concorsuale, assume, poi una rilevanza del tutto peculiare se lo si considera nella prospettiva delle tendenze evolutive del diritto dell’Unione Europea. Difatti, la conclusione a cui perviene il Supremo Collegio, come si legge nella decisione in commento “è confortata dal diritto unionale, se si considera che l’art. 1, lett. c) del Regolamento (UE) 2015/848 definisce procedure concorsuali pubbliche anche quelle in cui semplicemente una sospensione temporanea delle azioni esecutive individuali è concessa da un giudice o per legge al fine di consentire le trattative tra il debitore e i suoi creditori, purché le procedure per le quali è concessa la sospensione prevedano misure idonee a tutelare le masse dei creditori […]”. Definizione che, peraltro, prescinde anche dal carattere di universalità della procedura, poiché l’art. 2, 1° comma, del medesimo Regolamento non richiede il coinvolgimento di tutti i creditori del debitore, bensì solo una parte significativa di essi, a con­dizione che i non interessati dalla procedura non siano pregiudichi. Altra conferma dell’esattezza della conclusione raggiunta della Cassazione è poi rinvenibile nei “Quadri di ristrutturazione preventive contemplati dalla Raccomandazione n. 2014/135/UE e dalla Proposta di Direttiva COM/2016/723 final”, del 22 novembre 2016, “nei quali tra l’altro – e significativamente – [si precisa che] la partecipazione dell’autorità giudiziaria o amministrativa va limitata ai casi in cui è necessaria e proporzionata alla salvaguardia dei diritti delle parti interessate (art. 4, Prop. Dir; cfr. art. 7 Racc.), il debitore deve mantenere il controllo totale o almeno parziale dei suoi attivi e della gestione corrente dell’impresa (art. 5, par. 1, Prop. Dir.; cfr. art. 6 lett b., Racc.) e la nomina da parte dell’autorità giudiziaria o amministrativa di un professionista nel campo della ristrutturazione non è sempre obbligatoria (art. 5, par. 2, Prop. Dir.; cfr. art. 9, Racc.)”.

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6. Considerazioni conclusive
In conclusione, a chi scrive, pare che la definizione di “moderna concorsualità”, fornita dal Supremo Collegio nel provvedimento in commento non sia molto, per non dire affatto, differente dalla vecchio definizione di “concorsualità” su cui la più attenta dottrina ha da sempre fondato la propria analisi ai fini della qualificare come procedura concorsuale degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis L. Fall. Il provvedimento della Corte di Cassazione, tuttavia, appare particolarmente utile perché, attraverso una meticolosa analisi dell’evoluzione normativa della disciplina, con considerazioni anche in chiave unionale [45], fa emergere chiaramente quella che è stata definita in dottrina come “la spinta degli accordi di ristrutturazione verso la concorsualità” [46]. Una spinta che, alla luce dello schema di decreto legislativo recante il “Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza in attuazione” in attuazione della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, approvato dal Consiglio dei Ministri in data 10 gennaio 2019, pare essere oggi giunta al termine con una definitiva consacrazione dell’istituto tra le procedure concorsuali, indipendentemente dalla sua peculiare struttura, che ne rappresenta anche il punto di forza rispetto alle altre procedure [47]. Al riguardo, infatti, si osserva che la neo-approvata disciplina, pur non definendo espressamente all’art. 2 la nozione di “procedura concorsuale”, attraverso l’in­troduzione nel nostro ordinamento di un procedimento unitario per l’ingresso ai vari istituti di regolazione della crisi o dell’insolvenza, sembra aver di fatto riconosciuto agli accordi di ristrutturazione dei debiti la natura di procedura concorsuale. D’altro canto, in futuro, è previsto che per tutte le procedure disciplinate nel Codice non opereranno automaticamente le misure protettive, ma solo su richiesta di parte, anche se dovranno essere comunque concesse dal giudice, ex art. 54, 1° comma, e potrà essere nominato anche per gli accordi di ristrutturazione dei debiti un commissario giudiziale, in presenza di un’istanza per l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale, ex art. 44, 4° comma. Inoltre, si prevede la possibilità di estendere l’efficacia [continua ..]

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NOTE

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