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L'allerta tra la reticenza dell'imprenditore e l'opportunismo del creditore. Dal codice della crisi alla composizione negoziata

Stefania Pacchi, Cattedra d’eccellenza nell’Università di Madrid “Carlos 3”

Il saggio ripercorre la disciplina dell’allerta inserita nel Codice della crisi e dell’insolvenza per compararla sia con quanto indicato dalla Direttiva Insolvency sia con il sentiero protetto offerto dalla composizione negoziata introdotta dal D.L. n. 118/2021 e arricchita con le segnalazioni da parte dei creditori pubblici qualificati disposte dal D.L. n. 152/2021, più rilevanti.

 

The alert between the entrepreneur’s reticence and the creditor’s opportunism. From the crisis code to the negotiated settlement

The essay retraces the discipline of the alert included in the Crisis and Insolvency Code to compare it both with what is indicated by the Insolvency Directive and with the protected path offered by the negotiated settlement introduced by the Legislative Decree. n. 118/2021 and enriched with the reports by qualified public creditors arranged by the legislative decree n. 152/2021.

Keywords: Crisis and Insolvency Code, Alert, Negotiated Crisis Settlement, Qualifying Public Creditors, Insolvency Directive.

Sommario:

1. Premessa - 2. L’approdo prima delle Riforme del 2005-2012 e poi del Codice della crisi - 3. I principi dell’allerta nel Codice della crisi - 4. La creazione di una rete di monitoraggio e di impulso - 5. Gli indicatori e gli indici della crisi - 6. La crisi - 7. Il coinvolgimento dei creditori pubblici qualificati - 8. L’Organismo di composizione della crisi (OCRI) - 9. Le responsabilità degli organi societari - 10. Lo sbocco del “processo” di allerta codicistico - 11. Dalla composizione assistita alla composizione negoziata - 12. L’allerta interna nella composizione negoziata - 13. L’allerta esterna - 14. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

In un contesto socioeconomico come quello attuale, complesso e caratterizzato da una generalizzata recessione, la crisi dell’impresa da evento episodico è divenuta situazione endemica. Di conseguenza, in prossimità della scadenza delle misure emergenziali assunte dal governo per rimediare alle falle che si erano improvvisamente aperte nel sistema delle attività produttive a causa del lock-down, disposto per favorire l’isolamento del virus [1], diveniva pressante l’esigenza di una disciplina concorsuale efficace ma “leggera” che potesse “invogliare” le attività economiche in crisi ad intraprendere tempestivamente una soluzione, preferibilmente negoziale, per mantenere la continuità diretta o indiretta [2]. Tale esigenza nasceva anche dalla convinzione che la “cassetta degli attrezzi” [3] a disposizione, ancorché nutrita, fosse inadeguata alle necessità emergenti dalla [continua ..]

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2. L’approdo prima delle Riforme del 2005-2012 e poi del Codice della crisi

Già l’ondata riformatrice iniziata nel 2005 aveva scosso un ordinamento che era rimasto immobile per quasi sessant’anni mettendoci dinanzi al passaggio – da ritenersi mutamento epocale – “from a law of morality to a law of continuity” [19]. Nella consapevolezza che con la conservazione dell’impresa (o del solo complesso aziendale), se ancora viable [20], si potessero più efficacemente tutelare sia il coacervo di valori che questa rappresenta (posti di lavoro, produzione di ricchezza, sviluppo, ecc.) che lo stesso creditore, quel movimento riformatore abbandonava, infatti, l’impostazione sanzionatoria dell’insolvenza, conseguentemente attribuendo quella posizione di centralità fino ad allora detenuta dal fallimento agli strumenti giudiziali e stragiudiziali per la continuità. La transizione è stata portata a compimento dal Codice della crisi e dell’in­solvenza che, espungendo [continua ..]

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3. I principi dell’allerta nel Codice della crisi

Con gli artt. 12-15 del Codice della crisi [47] fa, dunque, ingresso nel nostro Ordinamento un “sistema di allerta” che costituisce un sensibile cambiamento per tutte le imprese: piccole – “compatibilmente con la loro struttura organizzativa” –, medie, imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa con esclusione delle grandi imprese, dei grandi gruppi, delle s.p.a. con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante e di quelle quotate in sistemi multilaterali di negoziazione, soggetti ad autorizzazione della Consob [48]. La disciplina dell’allerta codicistica è in linea con la cultura del momento che, a fronte dell’insuccesso di molte procedure preventive – perché tutti i tentativi di spingere le imprese verso un outing tempestivo erano risultati vani – avendo partorito una totale sfiducia verso comportamenti virtuosi, spingeva verso una disciplina che, [continua ..]

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4. La creazione di una rete di monitoraggio e di impulso

Con il CCII assistiamo alla creazione, ora in tutte le imprese – individuali societarie, commerciali e no, e anche in quelle non formalmente imprenditoriali (associazioni, fondazioni e consorzi che esercitano un’impresa) [58], – di una rete di monitoraggio per l’esatta e immediata rilevazione dei segnali di crisi [59] e di conseguente impulso per l’assunzione di rapide decisioni sul metodo per superare le difficoltà. Si tratta di “una crescita culturale” [60], di un metodo, per seguire le vicende della gestione e delle obbligazioni in corso, che non è lasciato alla discrezionalità né del­l’imprenditore, né dei creditori (in particolare dei creditori pubblici qualificati) perché è ad essi imposto. Agli organi interni dell’impresa, – e in primis agli amministratori – sui quali incombe – essendo “il cuore della funzione [continua ..]

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5. Gli indicatori e gli indici della crisi

Alla previsione circa l’obbligo di istituire assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati si collegano gli “Indicatori della crisi” di cui al 1° comma dell’art. 13. Questi consistono in squilibri di natura finanziaria, reddituale o patrimoniale, – parametrati alle peculiari caratteristiche dell’impresa nonché alla data di costituzione e di inizio dell’attività – che rivelano la non sostenibilità della debitoria (la norma parla di “ritardi reiterati e significativi”) per almeno i sei mesi successivi e l’assenza di prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso o, quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, nei sei mesi successivi [70]. Per “cogliere e misurare” la crisi giuocano un ruolo essenziale “gli indici”: tra questi assumono peculiare importanza quelli che [continua ..]

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6. La crisi

L’individuazione del momento in cui l’impresa entra in crisi e la definizione di tale concetto diventano necessarie per assicurare l’efficace operatività pratica dell’istituto di allerta (l’art.14, 1° comma, CCII fa riferimento ai “fondati indizi di crisi”)  [74]. L’accesso a uno degli strumenti (compositivi e liquidativi) disciplinati dal CCII suppone l’esistenza o di uno stato di crisi, inteso quale “squilibrio economico finanziario che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate” (art. 2, 1° comma, lett. a) [75] o di uno stato d’insolvenza, che vede come sua espressione inequivocabile l’impotenza irreversibile a far fronte alle obbligazioni, secondo la sedimentata definizione dell’art. 5 L. Fall. ripresa pedissequamente [continua ..]

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7. Il coinvolgimento dei creditori pubblici qualificati

Anche i creditori – come dicevo – sono coinvolti perché diano il loro contributo all’emersione tempestiva della crisi. Non tutti però sono chiamati a un impegno di monitoraggio e di disclosure: soltanto certi selezionati creditori qualificati devono attivarsi e in presenza del perdurare di inadempimenti di importo rilevante [78]. Tra questi rientrano l’Agenzia delle Entrate, l’Istituto nazionale della previdenza sociale e l’Agente della Riscossione che hanno l’obbligo, per i primi due soggetti a pena di inefficacia del titolo di prelazione spettante sui crediti dei quali sono titolari, per il terzo a pena di inopponibilità del credito per spese ed oneri di riscossione, di segnalare [79] al debitore che l’esposizione debitoria ha superato l’importo rilevante per come individuato dalla legge. Se entro novanta giorni dalla ricezione dell’avviso egli non avrà estinto o altrimenti [continua ..]

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8. L’Organismo di composizione della crisi (OCRI)

Nell’intento di agevolare la composizione della crisi, il Codice, inoltre, pone sullo sfondo un soggetto, che già aveva fatto, se pur con altre sembianze e poteri diversi [88], la sua comparsa nel nostro Ordinamento per mano del Legislatore delle procedure da sovraindebitamento: si tratta dell’OCRI, deputato a ricoprire varie funzioni di diversa natura: da quella di recettore di notizie di crisi; a quella di facilitatore, di advisor, di attestatore [89], di istruttore nel procedimento di composizione assistita, ecc. L’OCRI è il destinatario ultimo o eventuale delle informazioni circa i segnali di crisi affinché, chiamato in causa direttamente dall’imprenditore o dagli organi di controllo, o, in assenza di attivazione da parte degli amministratori, da chi ha aperto l’allerta, prenda in mano il timone della vicenda. L’Organismo agisce su sollecitazione per porre rimedio alla crisi [90]. Non può agire di [continua ..]

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9. Le responsabilità degli organi societari

Il Legislatore disegna norme comportamentali dell’imprenditore e degli organi societari che, se disattese, fanno scattare responsabilità. Il nuovo ruolo che ricoprono i controlli interni da parte dei collegi sindacali e dei revisori ha un’immediata conseguenza sulla gestione e governo delle imprese sia in punto di organizzazione che di responsabilità [101]. A fronte dei doveri di rilevazione e di informazione e di reazione troviamo, così, le relative responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo, con le azioni esercitabili nei loro confronti in caso di omissione. L’ art. 2476 prevede la responsabilità degli amministratori verso i creditori delle società a responsabilità limitata (azionabile anche dal curatore) per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, recependo l’orientamento prevalente della [continua ..]

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10. Lo sbocco del “processo” di allerta codicistico

Qual è la finalità di questo “processo” di allerta codicistico? In prima istanza consentire all’impresa di procedere ad una riorganizzazione interna – qualora un processo in tal senso sia sufficiente – con il vantaggio di non far trapelare notizie all’esterno circa le difficoltà in corso, in quanto i creditori non sarebbero coinvolti. In seconda istanza – se una riorganizzazione interna non potesse produrre risultati utili –tentare una ristrutturazione dei debiti mediante un accordo di composizione assistita della crisi riservato e confidenziale davanti all’OCRI ma, in ogni modo, con il coinvolgimento dei (o di alcuni) creditori. In terza istante, essendo stato posto sul tappeto il “problema crisi”, non componibile però davanti a un OCRI, il ricorso tempestivo ad uno degli strumenti – compositivi o meno – della crisi o dell’insolvenza. L’idea-guida sarebbe quindi di [continua ..]

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11. Dalla composizione assistita alla composizione negoziata

Quello disegnato dal Codice della crisi per l’allerta non è un tracciato libero. È un tracciato nel quale, una volta che l’impresa sia entrata – o spontaneamente o per una spinta esterna – lo sbocco è segnato: quello della composizione assistita o quello di una procedura concorsuale concordataria o liquidativa. Secondo una certa impostazione è un sentiero che impatta sull’impresa, civilisticamente inquadrata come bene del soggetto che organizza i fattori produttivi e sul­l’imprenditore che, così stando le norme, viene condizionato nella propria autodeterminazione per quanto riguarda sia l’immissione nel percorso, sia l’assistenza “imposta” di un organismo collegiale (OCRI). Questa disciplina, disegnata nell’ottica di un quadro economico stabile e caratterizzato da oscillazioni fisiologiche, all’interno del quale la preponderanza delle imprese non sia colpita dalla crisi, [continua ..]

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12. L’allerta interna nella composizione negoziata

Il D.L. n. 118/2021 apre, quindi, a uno strumento che l’impresa utilizza con qualche “ingerenza” e pungolo esterno ma senza inarrestabili scivolamenti in un procedimento dagli inquietanti scenari per possibili pericolose degenerazioni [126]. La presenza “operosa” dell’organo di controllo [127] – in funzione di un’allerta interna, ossia della rilevazione tempestiva della crisi – è però al centro della disciplina grazie all’art. 15 (D.L. n. 118) [128] che si ricollega alla linea del Codice della crisi scolpita, attraverso l’art. 375, nell’art. 2086 c.c., dove si è fatto obbligo a tutte le imprese, a partire dal 16 marzo 2019, di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni della impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi. La norma citata (art. 15, D.L. n. 118/2021) – sia pure con implicazioni [continua ..]

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13. L’allerta esterna

Se fino al 29 dicembre 2021 [136], sulla base dell’art. 15 del D.L. n. 118/2021, potevamo affermare che la composizione negoziata era dotata di un’allerta interna, sia pure rielaborata in armonia all’idea di dar vita a uno strumento meno rigido e affilato rispetto a quanto contenuto nell’art. 14 del CCII, rispetto all’allerta esterna dovevamo rilevarne l’assenza visti i rinvii che avevano interessato sia tutto il regime codicistico racchiuso nel Titolo II cap. I del CCII. Così è stato fino all’emanazione del D.L. n. 152/2021 che, ad opera della L. n. 233/2021 di conversione del decreto PNRR che introdotto l’art. 30-sexies, ripropone il tema del tempestivo accesso al percorso protetto e facilitato tramite l’allerta esterna con la previsione della segnalazione dei creditori pubblici qualificati (Inps, Agenzia delle entrate e Agente di riscossione) dei ritardi nei versamenti di contributi e imposte i quali, (art. [continua ..]

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14. Conclusioni

Mentre l’allerta cd. interna si estrinseca nel segnalare i “fondati indizi della crisi”, vale a dire gli “squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa, l’allerta cd. esterna – con la segnalazione effettuata dai creditori pubblici qualificati – scatta al superamento di una soglia di esposizione debitoria di importo rilevante. Oggi, dopo l’emanazione del D.L. n. 152/2021 possiamo, quindi, affermare che la composizione negoziata è dotata di un meccanismo di segnalazioni provenienti sia dall’interno che dall’esterno. Questo ultimo upgrade della disciplina della composizione negoziata – che nello Schema di D.Lgs. di modifica del CCII per il recepimento della Direttiva Insolvency sostituisce l’originaria disciplina dell’allerta – mostra un loro indubbio alleggerimento, probabilmente più armonico con lo spirito della [continua ..]

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NOTE

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