Le vicende oggetto delle due pronunce in commento offrono lo spunto per analizzare la questione riguardante la responsabilità concorrente e solidale dei sindaci con gli amministratori. In particolare, lo scritto si sofferma su due rilevanti problematiche: l’accertamento del nesso causale tra il danno arrecato alla società e l’omessa vigilanza dei sindaci ed il riparto dell’onere probatorio ai fini della sussistenza della responsabilità sindacale. Attraverso la disamina dei vari orientamenti dottrinali e giurisprudenziale registratisi in materia, lo scritto condivide le decisioni adottate dalla Corte Partenopea, interrogandosi però su eventuali soluzioni per scongiurare comunque un pericolo di responsabilità oggettiva in capo all’organo sindacale.

 

MASSIMA(1) Per affermare la responsabilità concorrente dei sindaci con gli amministratori per non aver correttamente vigilato sull’attività gestoria degli amministratori è indispensabile accertare, mediante un giudizio controfattuale ipotetico, basato sulla regola dell’id quod prelumque accidit, la sussistenza del nesso di causalità fra il mancato controllo addebitabile ai componenti del collegio ed il pregiudizio patito dalla società o dai terzi. La natura contrattuale della responsabilità concorrente comporta che spetta all’attore provare l’inadempimento dei sindaci ed il rapporto di causalità tra lo stesso ed il danno verificatosi, mentre spetta ai sindaci fornire la prova della non imputabilità del fatto dannoso. PROVVEDIMENTO(1) (Omissis). 1. Con la sentenza appellata il Tribunale di Napoli – Sezione Specializzata in materia di Impresa – accoglieva parzialmente la domanda risarcitoria avanzata dal Curatore del fallimento A. società consortile a responsabilità limitata (da ora solo A.) proposta contro l’amministratore ed i sindaci di detta società con atto di citazione notificato in data 19, 22 e 31 ottobre 2012 e condannava G. V. (amministratore della società) al pagamento della somma di 10.777.000,00 €, mentre rigettava la pretesa rivolta contro i membri del collegio sindacale, N. B., R. B. ed A. B. 1.1. Il Tribunale perveniva a tale decisione, riconoscendo, in primo luogo, fondate – per quanto ora interessa in relazione ai motivi di appello – gli addebiti mossi all’amministratore in ordine all’omessa attivazione delle procedure di recupero crediti vantati nei confronti delle consorziate della fallita, determinando in questo modo l’illiquidità della società, nonché in merito al mancato pagamento di debiti tributari e previdenziali, individuando il danno nell’aggravamento del passivo circa la debitoria previdenziale e tributaria e quantificandolo nella menzionata somma di 10.777.000,00 €. 1.2. Quanto alla posizione dei sindaci, il primo Giudice poneva in evidenza che «Nella fattispecie la curatela attrice lamentava nei confronti di N. B., R. B. e A. B., nei termini di rito per l’allegazione degli addebiti (senza, quindi, che possa tenersi conto dei mutamenti prospettati dopo lo spirare dei termini di cui all’art. 183 cpc): a) l’inadeguatezza delle condotte del collegio sindacale non supportate da adeguata diligenza; b) la mancata attivazione del controllo esterno ai sensi dell’art. 2409 c.c. c) l’aver dato un positivo giudizio sulla Relazione allegata al bilancio sulle condizioni di continuità aziendale della società e sulla prosecuzione dell’attività; d) il non aver sollecitato l’assemblea a revocare l’amministratore o a statuire circa lo scioglimento della [continua..]

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. Inquadramento della responsabilità dei sindaci - 3. La responsabilità concorrente e solidale tra i sindaci e gli amministratori - 4. L’accertamento del nesso di causalità ed il giudizio controfattuale ipotetico: la responsabilità dei sindaci non è un’automatica proiezione della responsabilità degli amministratori - 5. Il riparto dell’onere probatorio: grava sui sindaci una probatio diabolica? - 6. Conclusioni: il BJR come strumento per scongiurare un pericolo di una responsabilità oggettiva in capo ai sindaci - NOTE

1. Il caso

La sentenza n. 4654/2021 della Sezione specializzata in materia di Impresa del Tribunale di Napoli accoglie l’appello proposto dai sindaci di una società dichiarata fallita contro la sentenza della Sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Tribunale di Napoli, la quale aveva ritenuto i predetti responsabili nei confronti della società e dei creditori sociali per il danno cagionato per effetto del comportamento omissivo tenuto a fronte della perdita di bilancio con azzeramento del capitale sociale, non avendo gli stessi chiesto l’intervento del Tribunale e limitandosi esclusivamente ad invitare l’organo amministrativo a provvedere alla copertura delle perdite. A fronte dei quattro articolati motivi proposti dagli appellanti, il giudice di appello accoglie il gravame, ritenendo fondato ed assorbente il quarto motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’articolo 2486 c.c., in quanto la curatela non ha allegato né comprovato l’esistenza di atti contraddittori con la finalità di conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio aziendale e né che da questi sia derivato un evento dannoso per la società; evidenziando pure che il Tribunale non ha valutato il considerevole abbattimento della debitoria della società, da cui emergeva l’inesistenza di un danno conseguente alla continuazione impropria dell’at­tività di impresa. La Corte evidenzia, in proposito, che le operazioni dell’amministratore ritenute come non conservative, in numero di quattro, erano state poste in essere tra il 7 gennaio 2009 e il 30 giugno 2009 e che per le stesse il giudice di primo grado aveva escluso la responsabilità dei sindaci, non ravvisando alcun nesso causale tra le stesse e l’omesso controllo da parte dei sindaci, in quanto esse erano riconducibili a scelte arbitrarie e discrezionali dell’organo amministrativo. Il Tribunale, invece, aveva affermato la responsabilità dei sindaci esclusivamente per non essersi attivati, a fronte della completa erosione del capitale sociale emersa nel bilancio al 31 dicembre 2008 (loro trasmesso in data successiva al 31 marzo 2009 ed approvato il 29 giugno 2009), chiedendo l’intervento del Tribunale in violazione dell’articolo 2485, 2° comma, c.c. Orbene, esclusa in tal modo la responsabilità dei sindaci per le suddette operazioni con [continua ..]

2. Inquadramento della responsabilità dei sindaci

Per un corretto inquadramento della responsabilità dei sindaci è necessario in primo luogo delineare brevemente i doveri del collegio sindacale [1]. L’art. 2403 c.c. prevede che il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile a­dottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. Il novellato art. 2403 c.c., così come modificato dalla riforma del diritto societario di cui al D.Lgs. n. 6/2003, introduce, dunque, quale funzione primaria, anche se non esclusiva, quella di controllo sull’amministrazione della società globalmente intesa [2]. In particolare, la vigilanza riguarda l’attività degli amministratori, in quanto investiti della gestione della società, l’attività dell’assemblea ed essa può esplicarsi nelle forme più disparate [3]. Per quel che interessa il caso in esame, appare utile soffermarsi sul rapporto tra il collegio sindacale e gli amministratori. Il controllo, di natura globale e sintetica, non è limitato al mero riscontro della legittimità estrinseca dell’operato degli amministratori, bensì si estende anche alla verifica del rispetto da parte degli stessi degli obblighi di condotta loro imposti e dei principi di corretta amministrazione. I sindaci possono, inoltre, segnalare agli amministratori e all’assemblea fatti e comportamenti prodromi di una strategia di gestione del tutto imprudente. Va, peraltro, precisato che il collegio non è legittimato in modo alcuno a sindacare nel merito l’op­portunità e le scelte operative adottate dagli amministratori, le quali rientrano nella competenza esclusiva degli stessi. Al fine di permettere di assolvere efficacemente al proprio incarico sono riconosciuti ai sindaci una serie di strumenti legali di acquisizione di conoscenza [4]. Senza pretese di esaustività, è utile menzionare: gli artt. 2403 c.c. e 151 TUF (compimento di atti di ispezione su locali o su documenti; richiesta di informazioni, anche a soggetti diversi dall’organo amministrativo, riguardanti tutti i profili della gestione sociale) [5]; art. 2405 c.c. (partecipazione alle riunioni degli organi sociali e ai comitati interni all’organo [continua ..]

3. La responsabilità concorrente e solidale tra i sindaci e gli amministratori

Maggiormente frequenti, tra l’altro, sono i casi di responsabilità dei sindaci con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto ove i sindaci avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. Il tratto marcante della fattispecie – giova ribadirlo – si ravvisa nel fatto che l’e­vento dannoso non si configura quale conseguenza immediata del comportamento del collegio, bensì necessita di una condotta attiva o omissiva degli amministratori, concepita quale causa primaria del pregiudizio [15]. L’inadempimento dei sindaci è, dunque, condizione necessaria ma non sufficiente per la responsabilità di cui all’art. 2407, 2° comma, c.c., in quanto, non riconoscendosi ad essa un’efficacia causale autonoma, deve necessariamente innestarsi su un’attività degli amministratori [16]. Difatti, i sindaci non rispondono né quando, pur essendo inadempienti, manchi la condotta pregiudizievole degli amministratori, né quando, pur essendo inadempienti gli amministratori, hanno correttamente adempiuto alle proprie funzioni [17]. Circa la natura giuridica della responsabilità concorrente, si è registrato un ampio dibattito in dottrina. Per un primo orientamento, l’art. 2407, 2° comma, c.c. integrerebbe un’ipotesi tipica di responsabilità indiretta o per fatto altrui, la quale si caratterizza proprio per la circostanza che la concausa, costituita dall’omesso controllo dei sindaci, assume rilevanza solo sul piano della causalità giuridica e non anche sul piano della causalità materiale [18]. Autorevole dottrina equipara la responsabilità dei sindaci per fatto illecito degli amministratori a quella dei genitori, tutori o precettori ex art. 2048 c.c. per fatto illecito del minore o allievo, in quanto in entrambi i casi l’omissione del­l’obbligo di vigilanza si pone in relazione causale con l’evento dannoso solo in quanto il controllo era dovuto ed il suo corretto esercizio avrebbe potuto impedire l’evento [19]. Secondo tale indirizzo, non sussiste un concorso causale, bensì si ravvisa una mera causa mediata. L’orientamento prevalente, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, invece, qualifica la responsabilità dei sindaci ex art. 2407, 2° comma, quale [continua ..]

4. L’accertamento del nesso di causalità ed il giudizio controfattuale ipotetico: la responsabilità dei sindaci non è un’automatica proiezione della responsabilità degli amministratori

Tra gli aspetti maggiormente complessi in tema di azione di responsabilità solidale, va innegabilmente annoverato quello relativo all’accertamento del nesso eziologico tra la condotta omissiva dei sindaci ed il danno patito dalla società a seguito del fatto illecito degli amministratori. L’indagine sul rapporto causale ha avuto una più approfondita trattazione nel diritto penale rispetto al diritto civile sia perché in quest’ultimo settore la problematica della causalità è meno avvertita sia per la possibilità di attingere, sull’argomento, ai più diffusi studi di diritto penale [37]. Peraltro, si deve evidenziare come la causalità in materia civile (e ne sono esempio le due pronunce in commento) riveste una posizione ed un’importanza ben più rilevante di quanto possa apparire ad una prima e sommaria considerazione della problematica. Il nesso di causalità viene definito come la relazione tra due eventi che identifica l’uno come conseguenza dell’altro [38]. I pochi riferimenti normativi impliciti al rapporto eziologico contenuti nel codice del 42 comportano l’applicazione in sede civile delle regole contenute negli articoli 40 e 41 del codice penale. In termini generali, si ravvisa unanimità di vedute, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza [39], nel ritenere che l’accertamento del nesso eziologico debba e­splicitarsi in una prima indagine sulla causalità materiale, ovvero sul rapporto tra la condotta illecita e l’evento di danno e in una seconda indagine sulla causalità giuridica, la quale è diretta a circoscrivere l’area del danno risarcibile, individuan­do le conseguenze dannose della condotta illecita [40]. Alla luce di siffatta bipartizione, si comprende come si riconosca alla causalità una duplice funzione: quella di criterio di imputazione del fatto e quella di regola di commisurazione del danno risarcibile. Circa i criteri di accertamento della causalità, l’orientamento prevalente ravvisa la base di partenza nella teoria della conditio sine qua non, la quale presuppone un giudizio controfattuale ex art. 41 c.p. [41]. La principale critica mossa a tale teoria è rappresentata dal fatto che la medesima, individuando la causa in tutti gli antecedenti senza dei quali il danno non si verificherebbe, finisce per [continua ..]

5. Il riparto dell’onere probatorio: grava sui sindaci una probatio diabolica?

Le pronunce in commento offrono, infine, lo spunto per analizzare una questione processuale particolarmente importante: il riparto dell’onere della prova in caso di responsabilità concorrente ex art. 2407, 2° comma, c.c. Ai sensi dell’art. 2697 c.c., spetta all’attore provare i fatti che costituiscono il fondamento del diritto. Bisogna evidenziare, però, che l’onere della prova si atteggia diversamente a seconda che si tratti di responsabilità aquiliana o contrattuale e ciò è quantomai evidente proprio nell’azione esperita dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 L. Fall. La giurisprudenza di legittimità è unanime nel ritenere che, in conseguenza del fallimento di una società di capitali [56], le diverse fattispecie di responsabilità degli amministratori ex artt. 2392-2394 c.c. (che, in quanto compatibili, si applicano anche all’azione di responsabilità dei sindaci ex art. 2407 c.c.) confluiscano in un’uni­ca azione esperibile, in via esclusiva, dal curatore fallimentare [57]. Con l’entrata in vigore del codice della crisi la situazione rimarrebbe immutata in quanto l’art. 255 c.c.i. prevederebbe, comunque, che il curatore sia l’unico soggetto legittimato ad esperire l’azione sociale di responsabilità e l’azione dei creditori sociali: pur potendo promuoverle separatamente, si tratta di azioni esercitabili dal solo curatore nell’interesse esclusivo della massa [58]. Il curatore fallimentare, quando agisce contro gli amministratori o i sindaci, fa valere sia l’azione di natura contrattuale che spetterebbe alla società, in quanto gestore del patrimonio dell’imprenditore fallito, sia l’azione di natura extracontrattuale che spetterebbe ai creditori. Le due diverse azioni vengono ad assumere, nell’ipo­tesi di fallimento, carattere unitario ed inscindibile in quanto con un’unica azione si cumulerebbero i presupposti e gli scopi di cui agli artt. 2392-2394 c.c. e si perseguirebbe l’interesse comune, ai soci ed ai creditori, di reintegrazione del patrimonio della società [59]. Questione particolarmente dibattuta attiene alla qualificazione della natura giuridica dell’azione di cui all’art. 146 L. Fall., in quanto, a seconda che sia definita come un’azione autonoma nascente a titolo originale dalla [continua ..]

6. Conclusioni: il BJR come strumento per scongiurare un pericolo di una responsabilità oggettiva in capo ai sindaci

Le due sentenze in commento hanno correttamente applicato principi consolidati nel panorama giurisprudenziale. Come è stato già evidenziato, ai fini dell’affermazione della responsabilità dei sindaci ex art. 2407, 2° comma, c.c., è indispensabile l’accertamento del nesso causale tra i danni subiti dalla società ed il loro illegittimo comportamento omissivo, occorrendo dimostrare che un diverso e più diligente comportamento dei sindaci avrebbe evitato le disastrose conseguenze degli illeciti compiuti dagli amministratori [71]. L’orientamento oggi prevalente ritiene che il controllo dei sindaci non si estenda al merito dell’attività gestoria, ma ha ad oggetto la diligenza impiegata dagli amministratori nello svolgimento della loro attività; tale controllo viene, peraltro, considerato come illimitato, stante la pluralità dei poteri e degli strumenti con cui essi possono entrare a conoscenza di un’eventuale mala gestio degli amministratori e, di conseguenza, evitarla. La responsabilità dei sindaci può, dunque, essere qualificata come una responsabilità preventiva, in quanto i sindaci sono responsabili per non aver evitato un danno e tale natura è confermata dall’onere probatorio che grava sugli stessi, in sede processuale, il quale, come sopra visto, ha ad oggetto la dimostrazione di aver adempiuto con diligenza ai doveri di controllo e, quindi, di non aver potuto impedire il verificarsi del danno alla società nonostante il corretto esercizio delle proprie funzioni. Alla luce dell’ampiezza dei poteri di controllo, bisogna comprendere come sia possibile scongiurare il pericolo che i sindaci possano essere ritenuti, in modo automatico, responsabili del danno arrecato dall’attività degli amministratori, in quanto avrebbero sempre dovuto-potuto agire. Come è stato già precisato, i sindaci sono tenuti a dimostrare che hanno correttamente adempiuto o che, pur adempiendo, il danno si sarebbe ugualmente cagionato. Ad avviso di chi scrive, al fine di riportare la responsabilità sindacale entro limiti di ragionevolezza ed equità, potrebbe prospettarsi, nell’ambito della stessa, l’appli­cazione estensiva dello strumento del Business Judgment Rule. Il BJR è esplicazione del principio in forza del quale se le scelte degli amministratori sono assunte in [continua ..]

NOTE