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Profili temporali della costituzione del comitato dei creditori nel fallimento

Leo Piccininni, Professore associato nell’Università di “Roma Tre”

Lo scritto ha ad oggetto la disamina delle principali questioni interpretative in ordine ai tempi di costituzione del comitato dei creditori nel fallimento, in specie quanto all’applicazione dell’art. 40, 1° comma, L. Fall.

 

Issues concerning timings of formation of the creditors’ committee in bankruptcy

The paper examines the main interpretative issues concerning timings of formation of the creditors’ committee in bankruptcy, particularly arising from the application of art. 40, 1st paragraph, L. Fall.

Keywords: bankruptcy; creditors’ committee; formation.

MASSIMA: La costituzione del comitato dei creditori nel fallimento può avvenire anche oltre il termine di trenta giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento ma non oltre l’udienza di verifica dello stato passivo per l’esame delle domande tempestive, sulla base di manifestazioni di disponibilità esternate con la domanda di insinuazione o precedentemente. (Massima non ufficiale). PROVVEDIMENTO: (Omissis) La costituzione del Comitato dei Creditori è disciplinata dall’art. 40 l. fall., il quale prescrive che il Giudice Delegato (di seguito anche “giudice” o “G.D.”), sulla base delle risultanze contabili/documentali, nomina i membri che lo compongono “entro trenta giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento”, previa audizione del Curatore e dei creditori “che, con la domanda di ammissione al passivo o precedentemente, hanno dato la disponibilità ad assumere l’incarico”. Pacificamente, dunque, due sono le condizioni perché possa addivenirsi alla costituzione del Comitato: per un verso, almeno inizialmente, la sussistenza di documentazione idonea ad individuare i creditori (potenzialmente) concorsuali; per altro verso, la dichiarazione di disponibilità di questi ultimi, in quanto la nomina dei membri dell’organo in questione non è (più) autoritativa, ma richiede esplicitamente la disponibilità dei creditori a farne parte e comunque l’accettazione della nomina medesima. In assenza di detti presupposti, pertanto, il C.d.C. non può essere costituito, con conseguente applicazione del regime c.d. “sostitutivo” di cui all’art. 41, ultimo comma, l. fall. (Omissis) Questa (deve ritenersi meditata) opzione del legislatore per una nomina ancorata a termini precisi (“entro trenta giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento” e “la domanda di ammissione al passivo o precedentemente”) e per la non obbligatorietà della sua accettazione (recte: per la volontarietà, ancor prima dell’accettazione, della candidatura alla nomina, come si evince dall’inciso “hanno data la disponibilità ad assumere l’incarico”), all’evidenza connessa al nuovo ruolo ed alle nuove responsabilità del Comitato, pone il problema stabilire se alla nomina medesima possa pervenirsi in ogni tempo o se, per contro, essa debba essere [continua ..]


Commento

Sommario:

1. Indici normativi circa il tempo di costituzione del comitato dei creditori nel fallimento - 2. La costituzione, le variazioni soggettive del comitato e la disponibilità ad accettare l’incarico di farne parte - 3. I tempi di costituzione e le funzioni del comitato dei creditori - 4. Costituzione del comitato dei creditori e accertamento del passivo - 5. Costituzione del comitato dei creditori ed esame delle domande tardive ex art. 101 L. Fall. - 6. Il termine finale di costituzione del comitato dei creditori - NOTE


1. Indici normativi circa il tempo di costituzione del comitato dei creditori nel fallimento
Un interessante provvedimento del Giudice delegato di un fallimento aperto davanti al Tribunale di Frosinone risolve con ampiezza di argomenti alcune questioni in tema di costituzione del comitato dei creditori. I temi di maggior rilievo, tra quelli affrontati nel decreto in commento, attengono ai profili temporali della nomina dei componenti del comitato. Il Tribunale di Frosinone muove dal dato positivo, in particolare dalla prima parte dell’art. 40, 1° comma, L. Fall., che offre una densa serie di elementi ricognitivi con cui confrontarsi: il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro trenta giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento, sulla base delle risultanze documentali, sentiti il curatore e i creditori che, con la domanda di ammissione al passivo o precedentemente, abbiano dato la disponibilità ad assumere l’incarico o abbiano segnalato altri nominativi aventi i requisiti previsti. Da tale norma il Tribunale di Frosinone ricava due riferimenti temporali in tema di formazione del comitato dei creditori: il primo, concernente l’emanazione del provvedimento del giudice delegato, il quale nomina il comitato entro trenta giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento; il secondo, riconducibile alla dichiarazione di disponibilità dei creditori interessati, ritenuta necessaria, da rendersi «con la domanda di ammissione al passivo o precedentemente». Correttamente, nel decreto che si annota il Tribunale qualifica il primo termine – trenta giorni dalla dichiarazione di fallimento – come acceleratorio, ma non perentorio [1]. Pur tenendo in disparte il rilievo, in sé dirimente, per cui i termini a carico del giudice non appaiono sussumibili nelle generali categorie dei termini processuali [2], non soggiacendo pertanto alla distinzione tra termini ordinatori e perentori, è comunque pacifico che nessuna decadenza può ricondursi al vano decorso del termine di trenta giorni dalla dichiarazione di fallimento: alla nomina si può pervenire anche dopo. In breve, si tratta di un termine di indirizzo delle attività, essenzialmente ottativo (e fin troppo ottimistico). Si rammenta infatti che la nomina si basa sulle risultanze documentali e sulle manifestazioni di disponibilità o sulle segnalazioni di pretesi creditori, rese proponendo la domanda di ammissione al passivo oppure con dichiarazione separata ed anteriore. [continua ..]

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2. La costituzione, le variazioni soggettive del comitato e la disponibilità ad accettare l’incarico di farne parte
Occorre a questo punto chiedersi se, come suggerito dal Tribunale di Frosinone, in assenza di manifestazioni di disponibilità a far parte del comitato dei creditori, espresse con la domanda di ammissione al passivo o anteriormente, sia inevitabile che l’organo non si formi affatto, con irreversibile operatività del regime suppletivo di cui all’art. 41, 4° comma, L. Fall., il quale incarica il giudice delegato di esercitare le funzioni del comitato che non c’è, o che non può funzionare. Sulla scorta di alcuni passaggi dell’analitica motivazione del decreto del Tribunale, è opportuno premettere subito, per maggiore contezza dell’assetto di riferimento, che oltre alle cadenze temporali apertamente riferite alla «costituzione» del comitato dei creditori il sistema presenta specifiche preclusioni inerenti alle modificazioni soggettive dell’organo già formato, sancite da norme che regolano il potere dei creditori e del giudice delegato di incidere in corso di procedura sulla sua composizione. Ci si riferisce in particolare all’art. 37-bis L. Fall., il quale – per quanto ora interessa – disciplina la «sostituzione» dei componenti del comitato dei creditori, disponendo che, concluso l’esame dello stato passivo e prima della dichiarazione di esecutività del relativo decreto, i creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi possono effettuare «nuove designazioni» (ai fini di un successivo provvedimento giudiziale che eventualmente le recepisca); ed all’art. 40, 1° comma, L. Fall., seconda parte, in forza del quale la composizione del comitato può essere «modificata» dal giudice delegato in relazione alle variazioni dello stato passivo o per altro giustificato motivo. La variabilità soggettiva del comitato dei creditori in applicazione delle menzionate disposizioni presuppone la rituale formazione dell’organo, resa possibile – per il Tribunale di Frosinone – solo a condizione che i creditori abbiano dato disponibilità ad assumere l’incarico, ovvero abbiano segnalato altri nominativi aventi i requisiti previsti dalla legge, tempestivamente, con la domanda di ammissione al passivo o in precedenza. L’impostazione appare essenzialmente aderente alle linee del sistema concepito dal legislatore, in cui si scorge una certa urgenza [continua ..]

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3. I tempi di costituzione e le funzioni del comitato dei creditori
Tali rapidi spunti inducono a dubitare che effettivamente i creditori, per proporre la propria candidatura a componente del comitato, ovvero per prestare il consenso ad una designazione proveniente da altri, siano soggetti all’osservanza di un termine perentorio. Da un punto di vista sistematico, sembra corretto che ci si accosti con prudenza a soluzioni di indole preclusiva non supportate da univoci indici positivi. In mancanza della previsione di un termine perentorio, cui riconnettere effetti decadenziali, eventuali preclusioni possono invero rinvenirsi in ragione dell’effettivo sviluppo del procedimento, allorché il compimento di un’attività diventi incompatibile con il corretto andamento della procedura; ma tale approdo interpretativo deve essere improntato a rigore. Sempre sul piano dei principi, neppure sembra fisiologico ritenere che, di per sé, l’immobilismo dei creditori impedisca senz’altro l’esercizio del potere giudiziale di formazione del comitato. Benché infatti possa apparire normale che l’inerzia della parte interessata ad ottenere un provvedimento osti alla sua emanazione, tale automatismo si giustifica agevolmente a fronte di istanze di tutela di situazioni giuridiche soggettive, che esprimono schemi processuali di natura dispositiva segnati dalla doverosa corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, risultando invece assai meno naturale quando il potere giudiziale invocato deve essere esercitato nell’interesse collettivo alla costituzione di un organo [6], per possibile – se non occasionale – impulso di uno dei legittimati, in una proiezione tendenzialmente amministrativa e non decisoria, sia pure in un contesto giurisdizionale [7]. Sul punto, a buona ragione il Tribunale di Frosinone chiarisce che non esiste un diritto di essere nominati quali membri del comitato, ma solo un diritto di manifestare la volontà di farne parte, peraltro in modo non vincolante per il giudice delegato. La formazione del comitato dei creditori risponde ad un’esigenza di miglior svolgimento della procedura concorsuale; perciò occorre cautela nel sanzionare con una preclusione, o con un impedimento alla costituzione del comitato, la mancata formulazione della manifestazione di un interesse personale ad esserne parte, trattandosi di un organo che per legge, in linea di principio, sarebbe da istituirsi. Il Tribunale di Frosinone, con [continua ..]

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4. Costituzione del comitato dei creditori e accertamento del passivo
Tornando sul versante del diritto positivo e del procedimento, per poter apprezzare la sussistenza di eventuali preclusioni derivanti dal concreto sviluppo del fallimento occorre comunque coordinare i tempi della formazione del comitato dei creditori con le dinamiche dell’accertamento del passivo, cui la composizione del comitato è certamente connessa, come pure il Tribunale di Frosinone giustamente ravvisa. Attraverso tale indagine sembra infatti possibile verificare se esistano margini entro i quali i creditori possano rendersi disponibili ad entrare nel comitato, anche oltre la presentazione della domanda tempestiva di ammissione al passivo; ed individuare il termine finale, non fissato dalla legge (dovendosi senz’altro considerare non perentorio il termine di trenta giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento ex art. 40, 1° comma, L. Fall., come constatato) entro il quale il giudice delegato possa nominare i creditori da arruolare nell’organo, se disponibili. Nel decreto in commento il sistema è ricostruito come segue, in sintesi: i creditori possono manifestare la propria disponibilità ad essere inclusi nel comitato con la domanda di ammissione al passivo fallimentare (che costituisce il mezzo naturale per rendere la dichiarazione volitiva in discorso), o precedentemente, ma non dopo; in mancanza di manifestazioni di disponibilità o segnalazioni tempestive, il comitato dei creditori non può formarsi; all’esito dell’udienza di formazione dello stato passivo e prima dell’emanazione del decreto che lo rende esecutivo, è ammessa ai sensi dell’art. 37-bis L. Fall. la sostituzione di componenti del comitato già nominati, sulla base di nuove designazioni formulate da creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi; a norma dell’art. 40, 1° comma, L. Fall. le variazioni dello stato passivo, successive alla prima udienza di verifica – che ha luogo per l’esame delle domande tempestive –, giustificano una modifica soggettiva del comitato esistente, non già la costituzione dell’organo ex novo. Nel dettaglio, affermato il principio secondo cui la disponibilità dei creditori a far parte del comitato si esprime con il ricorso ex art. 93 L. Fall., semmai prima e non dopo, il Tribunale di Frosinone aggiunge tuttavia che l’udienza di verifica del passivo rappresenta il termine finale «per la [continua ..]

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5. Costituzione del comitato dei creditori ed esame delle domande tardive ex art. 101 L. Fall.
Nella proposta sistematica del Tribunale di Frosinone si considera quale riferimento temporale ultimo per la costituzione del comitato dei creditori il momento della verifica dello stato passivo con precipuo riguardo all’esame delle domande tempestive, reputandosi che la formazione successiva del comitato sia da escludersi, coerentemente con la previsione secondo cui le manifestazioni di disponibilità a farne parte si esprimono con l’istanza di ammissione «o precedentemente», nonché con le norme in tema di sostituzione dei componenti e di modificazione del comitato dei creditori. In particolare, ad avviso del Tribunale di Frosinone, poiché soltanto all’esito dell’udien­za di verifica – e prima che sia dichiarato esecutivo lo stato passivo – i creditori possono effettuare «nuove designazioni» in sostituzione di singoli componenti dell’organo, a norma dell’art. 37-bis L. Fall., non è con­cepibile che dopo tale momento siano acquisite ulteriori dichiarazioni di disponibilità dei creditori, né che il comitato sia costituito ex novo dal giudice, anche perché in tal caso sarebbe già scaduto in partenza il termine per effettuare sostituzioni, con conseguente inoperatività del meccanismo previsto dal menzionato art. 37-bis L. Fall. Considerato inoltre che le modificazioni inerenti alla composizione del comitato possono ammettersi in relazione alle «variazioni dello stato passivo o per altro giustificato motivo», nelle udienze di verifica ex art. 101 L. Fall., che introducono – appunto – mutamenti nella formazione del passivo, il comitato dei creditori potrebbe essere modificato, ma non istituito. L’insieme analitico degli spunti esposti integra una solida base argomentativa, a sostegno dell’impostazione riferita nel decreto. Può tuttavia osservarsi, per altro verso, che la naturale variabilità soggettiva dell’organo in corso di fallimento, per le diversificate ragioni indicate negli artt. 37-bis e 40 L. Fall., esprime un’esigenza di adeguarne la funzionalità agli sviluppi della procedura concorsuale, su un piano di rappresentatività collettiva, ipotizzandosi che possano venir meno in itinere sia l’interesse individuale dei singoli creditori alla permanenza nel comitato, sia perfino la loro stessa inclusione nello stato passivo (si pensi alla [continua ..]

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6. Il termine finale di costituzione del comitato dei creditori
Se si accede alla prospettiva più flessibile da ultimo rappresentata, rimane peraltro il problema di individuare il termine finale oltre il quale il comitato non può essere più formato. Si potrebbe cercare di identificare una soglia temporale ex ante – ad esempio, il momento in cui le domande di ammissione diventano «ultratardive», ex art. 101, ultimo comma, L. Fall. – ma ogni sforzo di tal genere parrebbe arbitrario, giuridicamente opinabile e, in definitiva, inutile. Proprio perché la preclusione, diversamente dalla decadenza, discende dall’incompatibilità dell’atto rispetto al­l’andamento, alla fase o allo stato del procedimento in corso, non maturando indefettibilmente in ragione della scadenza di un termine processuale, una concezione elastica della disciplina potrebbe imperniarsi sul potere discrezionale del giudice delegato di stabilire entro quali limiti, anche temporali, sia opportuno costituire il comitato, tenuto conto della formazione dello stato passivo, della rappresentatività dei creditori ammessi e delle attività ancora da svolgersi. Il sistema richiede una designazione consapevole dei possibili componenti del comitato, l’accettazione dell’incarico da parte dei soggetti nominati e una tempistica funzionale all’esercizio delle prerogative dell’organo. A fronte di una normativa non stringente, in sostanza, la preferenza per l’uno o per l’altro inquadramento del tema dipende anche – come si accennava – da scelte e visioni di fondo. Ad ogni buon conto, è bene segnalare conclusivamente che nella specie la soluzione adottata dal Tribunale di Frosinone, che ha ritenuto di non poter formare il comitato dei creditori per avvenuto superamento dei tempi di legge, sarebbe stata da approvarsi anche aderendo ad un’impostazione meno rigida, giacché le manifestazioni di volontà dei creditori interessati (i quali, per inciso, in larga parte si erano dichiarati inizialmente indisponibili ad assumere l’incarico) erano pervenute ben cinque anni dopo il fallimento e dopo anni dalla dichiarazione di esecutività degli stati passivi anche in relazione alle domande tardive, quando ormai le prospettive di funzionamento dell’organo e di incidenza nello svolgimento della procedura erano pressoché azzerate. Nel caso in esame, peraltro, il rilievo di un evidente conflitto di [continua ..]

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