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La gestione della crisi attraverso la direzione e coordinamento: appunti sulle compensazioni “concordatarie” infragruppo per la ricostruzione del sistema
Danilo Galletti, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università degli Studi di Trento
Lo scritto esamina il tema delle ristrutturazioni di gruppo, in particolare attraverso il nuovo concordato preventivo nel Codice della crisi e dell’insolvenza dell’Impresa. Dapprima si prende in esame la operatività del potere di direzione e coordinamento anche nella fase di crisi e di insolvenza dell’impresa. In seguito si analizzano le nuove norme contenute nel Codice della crisi, in relazione ai limiti posti in via generale dall’ordinamento, ed alla possibilità di superarli attraverso i vantaggi compensativi nella nuova disciplina. Si evidenzia come, in assenza di tali norme, non sarebbe possibile assembleare proposte concordatarie di gruppo che pianifichino di disporre di attivi di singole società in favore di altre società componenti il gruppo.
The paper examines the topic of group restructuring, in particular through the new concordato preventivo in the Italian Code of Crisis and Insolvency. First, the operation of the power of direction and coordination is examined even in the crisis and insolvency phase of the company. The new rules contained in the Crisis Code are then analyzed, in relation to the limits set in general by the legal system, and the possibility of overcoming them through the compensatory advantages in the new discipline. It should be noted that, in the absence of these rules, it would not be possible to set group arrangement proposals that plan to dispose of the assets of specific companies in favor of other companies making part of the same group.
Keywords: Group, Direction and coordination, Crisis, Concordato preventivo, Compensatory advantages.
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Sommario:
1. Premessa - 2. La direzione e coordinamento nella regolazione concorsuale della crisi - 3. (Segue): profili di doverosità della scelta regolatoria “di gruppo” - 4. Il vantaggio compensativo nella fase di vita in bonis dell’impresa - 5. Prospettive di consolidamento sostanziale nella nuova disciplina contenuto nel Codice della crisi? - 6. Le compensazioni concordatarie: struttura e funzione - 7. La distribuzione del surplus concordatario “di gruppo” - NOTE
1. Premessa
Uno degli aspetti forse più interessanti della disciplina contenuta nel “Codice della crisi e dell’insolvenza d’impresa” (D.Lgs. n. 14/2019, di seguito solo “CCII”) è costituito dalle norme sui concordati di gruppo. L’innovazione risolve un problema giuridico e pratico di notevole portata, sdoganando il deposito di ricorsi “unitari”, e rimuovendo alcuni limiti di sistema che avevano indotto la giurisprudenza, anche di legittimità, a porre al “bando” (anche con affermazioni assai risolute) soluzioni esplicitamente dirette a regolare la crisi di gruppo in un contesto procedimentale “armonizzato” [1]; in particolare risulta estremamente opportuno aver fissato i limiti che il sistema pone a tali composizioni della crisi, che intendono sfruttare le potenzialità dell’agglomerato societario. Il concordato “di gruppo” non era e non è infatti in realtà [continua ..]
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2. La direzione e coordinamento nella regolazione concorsuale della crisi
L’affermazione dell’efficacia perdurante della direzione e coordinamento, pur nella vigenza di una procedura concorsuale, suscita sulle prime, come si accennava poc’anzi, un senso di vertigine. La struttura “fallimentocentrica” del nostro sistema concorsuale tradizionale non può infatti non suggerire, di primo acchito, l’idea di una incompatibilità ontologica fra l’idea “archetipica” di procedura concorsuale e la tipica relazione di potere che consente il governo del gruppo societario. Di fronte al fallimento, infatti, l’idea stessa della direzione e coordinamento si dissolve, e viene inevitabilmente meno [5], e questo tanto rispetto alla società “dirigente”, quanto rispetto alla eterodiretta. Lo spossessamento infatti, con la sostituzione dell’imprenditore nella amministrazione del patrimonio, non può che determinare l’interruzione di quella relazione di potere. Di [continua ..]
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3. (Segue): profili di doverosità della scelta regolatoria “di gruppo”
Il CCII sancisce ora l’intrapresa dell’iniziativa concordataria “aggregata” (a prescindere dalla natura unitaria o soltanto convergente dei piani) come il frutto di una scelta discrezionale del debitore. La “libertà” della decisione non deve comunque essere percepita come indiscriminata: l’opzione costituisce una facoltà nel contesto del diritto concorsuale oggi vigente [15], ove il sistema non concepisce mai come “obbligatorie” quelle soluzioni regolatorie, più complesse ma inevitabilmente più “rischiose”, che pur possono in astratto massimizzare l’interesse dei creditori (si pensi allo stesso concordato con continuità, arg. ex art. 186-bis L. Fall.); non sembra insomma esistere un canone, imposto dal diritto concorsuale attualmente in vigore, per cui il debitore debba comunque scegliere la soluzione programmaticamente più favorevole per i creditori, pur se questa [continua ..]
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4. Il vantaggio compensativo nella fase di vita in bonis dell’impresa
La redazione dell’ultimo periodo dell’art. 2497 c.c. [33] ha sicuramente comportato il recepimento da parte del Legislatore del 2003 della c.d. teoria dei vantaggi compensativi, elaborata da una dottrina autorevole [34], ed oggetto di sostanziale adesione da parte della S.C., in più di un arresto [35]. La esatta portata della “traduzione” in norma di tale orientamento è peraltro ancora assai discussa; anche il modo in cui la giurisprudenza intende il senso del disposto non è integralmente ed agevolmente decifrabile, e questo anche perché le ultime pronunzie della S.C. esaurientemente motivate in subiecta materia fanno ancora applicazione delle vecchie norme, anche se sono state pubblicate quando la riforma era già vigente. È noto che si contendono, da sempre, il campo due ipotesi ricostruttive [36]: una, la c.d. tesi ragionieristica, per cui l’ammontare della compensazione deve essere almeno [continua ..]
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5. Prospettive di consolidamento sostanziale nella nuova disciplina contenuto nel Codice della crisi?
Le norme del CCII sui concordati “di gruppo”, cui più volte ho fatto cenno in precedenza, benché anch’esse non sempre esenti, già nell’architettura, da dubbi circa la loro effettiva portata [57], attirano sicuramente l’attenzione là dove indicano che “il piano o i piani possono altresì prevedere operazioni contrattuali e riorganizzative, inclusi i trasferimenti di risorse infragruppo” (art. 285, 2° comma). L’art. 3 della L. n. 155/2017, d’altro canto, conteneva un’indicazione nel senso della redazione del piano unitario “eventualmente attraverso operazioni contrattuali e riorganizzative intragruppo funzionali alla continuità aziendale e al migliore soddisfacimento dei creditori” (art. 3, 2° comma, lett. f). Se allora comune è il riferimento, da un lato, alla esigenza ripetuta di mantenere “separate le masse attive e passive”, [continua ..]
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6. Le compensazioni concordatarie: struttura e funzione
Il nocciolo della questione, come ho già accennato, potrebbe risiedere nell’esame dei rapporti fra MSC, “compensazioni” e “operazioni”. L’unica possibilità di fornire una ricostruzione plausibile di questo comparto normativo, a mio avviso, è quella di inquadrare i termini giuridici che lo compongono in modo che il MSC costituisca lo scopo-fine della disciplina, la compensazione lo scopo-mezzo, e le operazioni lo strumento giuridico operativo [63]. Quello che nella vita ordinaria dell’impresa in bonis può apparire “normale”, come appunto ritrarre dal gruppo delle opportunità, nella fase di crisi, stante la enfasi così accresciuta sul livello di “rischio” concretamente assumibile, può richiedere infatti maggiori cautele, esattamente come avviene per i piani concordatari con continuità aziendale, ai sensi dell’art. 186-bis L. Fall. Un modello [continua ..]
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7. La distribuzione del surplus concordatario “di gruppo”
Come ho già avuto modo di accennare, il c.d. surplus di gruppo, id est le utilità patrimoniali che scaturiscono dall’estrazione all’interno del gruppo di opportunità non possibili sulla base di mere relazioni “di mercato”, viene per lo più ritenuto liberamente destinabile e distribuibile nella fase di vita “ordinaria” del gruppo [83]. Ciò si giustifica colla circostanza per cui l’interesse perseguito dagli amministratori, in questa fase, è quello lucrativo dei soci, e libera è la gestione del patrimonio della singola società, in ossequio ai dettami della BJR; ampia è dunque la sfera delle possibilità di “destinazione” di tali vantaggi patrimoniali, destinazione che può avvenire anche liberamente in favore di una o più delle altre società del gruppo, purché semplicemente ciò si giustifichi nell’ambito di una [continua ..]
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