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Il contratto preliminare nella disciplina dei contratti pendenti

Enrico Gabrielli, Professore ordinario di Diritto civile nell’Università di Roma “Tor Vergata”

Il lavoro analizza alcuni aspetti della nuova disciplina del contratto preliminare nel Codice della crisi d’impresa, ponendo in rilievo i profili critici e problematici della relativa disciplina.

 

The pre-contractual agreement and executory contracts within the new italian insolvency law

The paper discusses and analyses some legal aspects of the concept of pre-contractual agreement (“contratto preliminare”) governed by the recent Italian Insolvency Law. From this perspective, challenging and problematic issues are flagged up in connection with the relevant legislative framework.

Keywords: pre-contractual agreement, pending contracts, Italian Insolvency Code.

Sommario:

1. Il contratto preliminare tra passato e presente - 2. Il nuovo assetto dei contratti preliminari. Dal tipo ai sotto-tipi - 3. Il travagliato percorso giurisprudenziale della trascrizione della domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. - 4. (Segue): la lesione dei diritti del promissario acquirente in bonis nei singoli sotto-tipi di contratto preliminare - 5. (Segue): la sorte degli acconti corrisposti dal promissario acquirente e la purgazione omnibus dei vincoli sul bene - 6. Poteri e limitati rimedi del contraente in bonis - 7. La disparitÓ di trattamento tra parti contraenti - NOTE


1. Il contratto preliminare tra passato e presente

Nella storia delle idee la vicenda concettuale del contratto preliminare rappresenta una fattispecie esemplare per segnare ed indicare, con particolare riguardo alla materia della crisi d’impresa, il processo di evoluzione degli istituti e dei dogmi. Nella legge fallimentare del 1942, infatti, non era prevista una specifica disciplina del contratto preliminare in caso di fallimento di una delle parti prima della sua conversione in contratto definitivo; così che nell’opinione prevalente, segnatamente per il caso di preliminare di vendita, che era l’ipotesi più frequente e ricorrente nella prassi, si reputava applicabile la disciplina che l’art. 72 dettava per la vendita, con la conseguente possibilità di scelta per il curatore (sia del promittente venditore, sia del promittente acquirente) se subentrare o meno nel contratto preliminare, ovvero se sciogliersi dallo stesso. Con la legge sulla trascrizione del preliminare (L. 28 febbraio 1997, n. 30) è stato poi introdotto il principio della non opponibilità al promissario acquirente delle trascrizioni e delle iscrizioni effettuate contro il promissario alienante fallito e ciò a condizione che il definitivo, l’«altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari», oppure la domanda giudiziale diretta ad ottenerne l’ese­cu­zione in forma specifica, fossero a loro volta trascritti entro l’anno dalla data in cui doveva essere stipulato il contratto definitivo, e comunque non oltre i tre anni dalla data di trascrizione del preliminare. Il rispetto dell’adempimento pubblicitario comportava, oltre alla produzione di un effetto dichiarativo analogo a quello conseguente alla trascrizione della domanda ex art. 2652 c.c. – assimilabile in buona sostanza ad un vincolo di indisponibilità a carico del promissario alienante – anche un effetto costitutivo: la nascita di un privilegio speciale immobiliare in capo al promissario acquirente. In caso di fallimento del promissario alienante e quante volte il curatore avesse scelto la risoluzione del contratto, il promissario acquirente, sempre che gli effetti della trascrizione del preliminare non fossero venuti meno (tre anni dalla data della trascrizione), aveva infatti il privilegio speciale sul bene oggetto del preliminare per i crediti vantati verso il fallito [1]. 1.1. Le successive novelle alla legge fallimentare [continua ..]

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2. Il nuovo assetto dei contratti preliminari. Dal tipo ai sotto-tipi

L’inquadramento del contratto preliminare nell’ambito dei rapporti pendenti comporta, anche alla luce del nuovo Codice della crisi, che, ai fini della definizione del perimetro di applicazione della relativa disciplina, si debba fare riferimento – secondo la precisazione di cui al 1° comma dell’art. 172 del Codice della crisi d’impresa – alla “prestazione principale” che sia rimasta ineseguita e quindi, per il preliminare di vendita, alla stipulazione del contratto definitivo o alla sentenza che, passata in giudicato, ne faccia le veci se lo stesso era rimasto ineseguito. Con la conseguenza che è “bilateralmente ineseguito” il contratto preliminare che sia rimasto tale al momento della sentenza dichiarativa di insolvenza che apre la liquidazione giudiziale e che, la disciplina prevista per il preliminare di vendita, può ritenersi applicabile in linea generale alle ipotesi di contratti preliminari diretti ad operare il trasferimento di beni immobili. La disciplina che tocca il contratto preliminare, come “rapporto pendente”, è ora ripartita tra la regola generale di disciplina della fattispecie (art. 173), che è tributaria dei principi di diritto giurisprudenziale, di cui si è sopra ricordata l’evoluzione, e la regola di diritto speciale che attiene al preliminare relativo ad immobili da costruire, la cui regolazione è rimasta immutata rispetto a prima. La nuova sistemazione del diritto concorsuale se, per un verso, conferma l’impostazione del passato [2], per un altro, inserisce regole e disposizioni che suscitano perplessità, proprio sul piano sistematico e che confermano, semmai ve ne fosse ancora bisogno, lo “smantellamento” dell’originario modello e schema del contratto preliminare, per come consegnatoci dalla tradizione e integrato dalle norme di diritto comune, per prospettarci una pluralità di sotto tipi contrattuali, qualificabili in quanto tali, in ragione della presenza in alcuni di loro di quei requisiti cc.dd. extra tipici che – alterando la disciplina dello schema del tipo – segnano la distinzione di tipo teorico tra tipo e sotto-tipo [3]. In tal senso depone oltre alla creazione di una norma apposita (l’art. 173) anche la sua titolazione “Contratti preliminari”, dato che l’impiego della nozione al plurale è già, sul [continua ..]

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3. Il travagliato percorso giurisprudenziale della trascrizione della domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.

La dinamica del rapporto che corre tra contratto preliminare e sua esecuzione in forma specifica, rispetto alla massa concorsuale, è stata infatti per lungo tempo controversa e dibattuta, dovendosi essa muovere lungo piani di indagine tra loro collegati e connessi, ma contraddittoriamente riflessi l’uno sull’altro, in ragione della necessità di coordinare, nei confronti della massa fallimentare, la trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2932 c.c., effettuata ovviamente prima della dichiarazione di fal­limento, con gli effetti della relativa sentenza, emessa però dopo la dichiarazione di fallimento e con il suo eventuale passaggio in giudicato o meno. E poiché l’evoluzione degli istituti passa anche attraverso la storia delle sentenze, è bene fissare, seppure per grandi linee, gli orientamenti che hanno segnato ed inciso sul tema, dal cui scrutinio emerge che l’istituto del contratto preliminare, nella vicenda concorsuale ed ora nella sua concreta disciplina normativa, è forse una creazione della giurisprudenza. 3.1. Un risalente arresto affermava che la domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932, c.c., trascritta prima della dichiarazione di fallimento non impediva al curatore di esercitare il potere di apprendere il bene alla massa, ovvero di sciogliersi dal contratto, fintanto che non fosse passata in giudicato la sentenza che avesse accolto la domanda avanzata in tal senso dal contraente in bonis [5]. Il curatore del fallimento del promittente venditore, secondo questa linea interpretativa, rimaneva dunque titolare del potere di provocare lo scioglimento del contratto preliminare. La trascrizione della domanda ex artt. 2932 c.c. e 2652 c.c., n. 2, effettuata in data anteriore alla sentenza dichiarativa, aveva il solo effetto di rendere opponibile – secondo la regola risultante dagli artt. 45, L. Fall., e 2652, n. 2, e 2915 c.c., 2° comma c.c., – la domanda giudiziale e, conseguentemente, il processo al curatore il quale, una volta, dichiarato il fallimento e riassunto il giudizio nei suoi confronti, avrebbe poi tranquillamente potuto costituirsi ed eccepire lo scioglimento del contratto preliminare, ex art. 72, 4° comma, provocando, in tal modo, a fronte del venire meno del titolo invocato a suo fondamento, il rigetto della domanda proposta [6]. La giurisprudenza, nel dare conferma e continuità a tale orientamento, precisava [continua ..]

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4. (Segue): la lesione dei diritti del promissario acquirente in bonis nei singoli sotto-tipi di contratto preliminare

La recezione nel Codice della crisi degli orientamenti elaborati dalla giurisprudenza rinviene un’ulteriore testimonianza nella disciplina del contratto preliminare di vendita di un immobile destinato a costituire l’abitazione o la sede principale dell’attività di impresa del promissario acquirente, di cui al 3° comma dell’art. 172. Un arresto relativamente recente delle Sezioni Unite [36] aveva infatti stabilito che, nel caso in cui il curatore subentri, ex art. 72, 8° comma, L. Fall. in un contratto preliminare di vendita di un immobile destinato a rappresentare l’abitazione principale del promissario acquirente, il trasferimento della proprietà del bene a suo favore si verifica attraverso una vendita fallimentare ex art. 108, 2° comma, L. Fall., con la conseguente cancellazione delle iscrizioni effettuate sul bene dal creditore ipotecario e con l’ammissione del medesimo al concorso dei creditori con prelazione sull’intero prezzo pagato, ivi incluso l’eventuale acconto versato al venditore in bonis. La regola trova ora cittadinanza nel 3° comma dell’art. 173, per il quale, fermo quanto previsto dall’articolo 174, il contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’articolo 2645-bis del codice civile «non si scioglie se ha ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale del promissario acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell’attività di impresa del promissario acquirente, sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati anteriormente alla data dell’apertura della liquidazione giudiziale e il promissario acquirente ne chieda l’esecuzione nel termine e secondo le modalità stabilite per la presentazione delle domande di accertamento dei diritti dei terzi sui beni compresi nella procedura» [37]. 4.1. Il profilo della persistente efficacia della trascrizione, al momento dell’aper­tura del concorso, viene dunque esplicitamente indicato come la linea di discrimine per l’operare dell’opponibilità alla massa, dato che gli effetti della stessa (id est: il decorso di un anno dalla data fissata per il definitivo, ovvero di tre anni dalla trascrizione del preliminare) non devono essere cessati al momento [continua ..]

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5. (Segue): la sorte degli acconti corrisposti dal promissario acquirente e la purgazione omnibus dei vincoli sul bene

Un oggettivo vulnus alla posizione del promissario acquirente in bonis si rinviene anche nel 4° comma dell’art. 173, nel quale duplice è la lesione oggettiva di tale contraente: da un lato, poiché, una volta subentrato il curatore al fine della stipula del contratto definitivo, gli acconti versati, prima della dichiarazione di liquidazione dal promissario, sono opponibili alla massa solo nella misura della metà dell’im­porto che l’acquirente dimostra di aver pagato; dall’altro lato, per la circostanza che, eseguita la vendita ed incassato interamente il prezzo, il giudice delegato ordina con decreto la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, delle trascrizioni e dei pignoramenti, dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo, con la produzione di un effetto purgativo tombale ed omnibus. La lesione di diritti costituzionalmente tutelati è oggettiva ed evidente, e solo il legislatore sembra non essersene accorto, nonostante la sua denuncia, sotto plurimi aspetti e profili, sia stata con immediatezza effettuata dalla dottrina [47]. Ingiustificata ed irrazionale è la sostanziale duplicazione a carico del promissario acquirente nel pagamento degli acconti già versati, a maggior ragione poiché tale gravame non è funzionale alla cancellazione di iscrizioni ipotecarie, sicché manca qualsivoglia misura di bilanciamento degli interessi della massa con le ragioni del promissario in bonis. Altrettanto ingiustificata e lesiva è l’attribuzione al giudice delegato del potere di purgazione delle ipoteche e dei vincoli sul bene oggetto della compravendita, a seguito del pagamento del prezzo e del trasferimento del bene, sulla scia dell’arresto in materia delle Sezioni Unite del 2017, dato che la prospettata soluzione, come segnalato dalla dottrina, si fonda su una «confusione di fondo» tra determinazione delle somme su cui va esercitata la prelazione ipotecaria e, per l’effetto, nella individuazione della vendita il cui ricavato deve essere assicurato ai creditori ipotecari. Vendita che, tuttavia, si precisa, non è quella di cui al contratto definitivo, oggetto del preliminare, concluso dal curatore con il promissario in bonis, ma è la «vendita coattiva da espletarsi nell’ambito di una esecuzione forzata individuale che potrà essere promossa contro il compratore (terzo [continua ..]

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6. Poteri e limitati rimedi del contraente in bonis

6.1. Il quadro generale che emerge dalla disciplina in materia di contratto preliminare risulta dunque tendenzialmente penalizzante per il contraente in bonis, al quale il codice non sembra riconoscere particolari poteri di contrasto rispetto alla regola generale dei rapporti pendenti, che riconosce al curatore il potere di sciogliersi dal contratto, fatti salvi gli effetti della trascrizione e della preventiva e tempestiva domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. Per quanto attiene ai poteri del contraente in bonis per ottenere l’esecuzione del contratto ci si chiede, ad esempio, se, nell’ipotesi in cui venga pronunciata la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., non sarebbe consentito al giudice delegato incidere con un successivo provvedimento sugli effetti del giudicato, e tanto meno mediante una ridefinizione della misura del prezzo residuo da pagare e ad operare la cancellazione delle ipoteche gravanti sull’immobile, dovendosi piuttosto propendere per l’idea che per le fattispecie regolate dal primo e dal 3° comma il legislatore abbia previsto la via giudiziale, ex art. 2932 c.c., piuttosto che quella negoziale, al fine di sottrarle alla diretta applicazione delle regole del 4° comma [49]. Nel terreno della contrattazione preliminare avente ad oggetto immobili da costruire o in corso di costruzione, che il legislatore del codice non ha ritenuto di fare oggetto di apposita disciplina se non per quanto dispone l’art. 174, il potere del contraente in bonis si consuma nella possibilità, prima che il curatore abbia esercitato la propria scelta tra esecuzione o scioglimento, di escutere la fideiussione, a garanzia della restituzione di quanto in precedenza versato al costruttore, dandone comunicazione al curatore, non potendo in ogni caso tale escussione aver luogo dopo la comunicazione del curatore di voler dare esecuzione al contratto. Il criterio della prevenzione diviene in tale ipotesi il metro di soluzione del conflitto tra le contrapposte pretese, al subentro ovvero allo scioglimento, con la conseguenza che durante la fase di sospensione del contratto, segnata dal 1° comma dell’art. 172, occorre risolvere alcuni problemi applicativi. Una prima questione attiene alla possibilità per il curatore di subentrare nel contratto preliminare, risolta la quale si pone quella di quali obblighi sorgano in capo allo stesso se, come accade di frequente, l’immobile non sia ancora ultimato al [continua ..]

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7. La disparitÓ di trattamento tra parti contraenti

L’esame della disciplina, nelle differenti forme di tutela apprestate dal legislatore, mostra, dunque, una sostanziale perdita nell’effettività degli strumenti di protezione a disposizione del promissario acquirente, che appaiono limitati – per di più con qualche distorsione applicativa e asimmetria di trattamento – alla trascrizione della domanda giudiziale ovvero alla preventiva trascrizione del contratto preliminare. Il promissario acquirente che agisca con l’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., infatti – al di là della stranezza di una regola che, nonostante la presenza di un processo in corso, consente al curatore di sciogliersi dal vincolo preliminare, salvo a rendere tale scioglimento inopponibile alla fine del giudizio – assicura tuttavia una tutela piena al promissario acquirente se risulterà vittorioso alla fine della contesa. Diversa, e meno efficace, è la tutela del promissario acquirente tempestivo trascrivente, poiché l’effetto della preventiva trascrizione ex art. 2645-bis c.c., prima dell’apertura della procedura concorsuale, è limitato ad una tutela ridotta e dimidiata consistente nella insinuazione del proprio credito nel passivo, senza potersi avvalere di alcun risarcimento, e nel riconoscimento del privilegio ex art. 2775-bis c.c. Laddove se il preliminare ha ad oggetto l’immobile principale (quale abitazione o sede dell’impresa) del promissario acquirente la tempestività della trascrizione ne fa salva l’esecuzione, secondo il rito e le forme della domanda di accertamento del passivo. Così che, nel primo caso, non opera una salvezza dell’acquisto del bene e la tutela si riduce a quella per equivalente in moneta concorsuale; solo nel secondo caso, la tutela ha connotati di realità, poiché il promissario ne ottiene la proprietà seppure mediante un procedimento endoconcorsuale, quale è quello da attuare nelle forme «della domanda di accertamento dei diritti dei terzi sui beni compresi nella procedura» (art. 173, 3° comma). Se, invece, il curatore subentra nel contratto allora il promissario acquirente viene, per un verso, depauperato della metà dell’importo già versato a titolo di acconto, prima della procedura concorsuale; per un altro verso, se l’immobile è in corso di costruzione e il promissario [continua ..]

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NOTE

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