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Il contratto preliminare nella disciplina dei contratti pendenti

Enrico Gabrielli, Professore ordinario di Diritto civile nell’Università di Roma “Tor Vergata”

Il lavoro analizza alcuni aspetti della nuova disciplina del contratto preliminare nel Codice della crisi d’impresa, ponendo in rilievo i profili critici e problematici della relativa disciplina.

 

The pre-contractual agreement and executory contracts within the new italian insolvency law

The paper discusses and analyses some legal aspects of the concept of pre-contractual agreement (“contratto preliminare”) governed by the recent Italian Insolvency Law. From this perspective, challenging and problematic issues are flagged up in connection with the relevant legislative framework.

Keywords: pre-contractual agreement, pending contracts, Italian Insolvency Code.

Sommario:

1. Il contratto preliminare tra passato e presente - 2. Il nuovo assetto dei contratti preliminari. Dal tipo ai sotto-tipi - 3. Il travagliato percorso giurisprudenziale della trascrizione della domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. - 4. (Segue): la lesione dei diritti del promissario acquirente in bonis nei singoli sotto-tipi di contratto preliminare - 5. (Segue): la sorte degli acconti corrisposti dal promissario acquirente e la purgazione omnibus dei vincoli sul bene - 6. Poteri e limitati rimedi del contraente in bonis - 7. La disparitÓ di trattamento tra parti contraenti - NOTE


1. Il contratto preliminare tra passato e presente

Nella storia delle idee la vicenda concettuale del contratto preliminare rappresenta una fattispecie esemplare per segnare ed indicare, con particolare riguardo alla materia della crisi d’impresa, il processo di evoluzione degli istituti e dei dogmi. Nella legge fallimentare del 1942, infatti, non era prevista una specifica disciplina del contratto preliminare in caso di fallimento di una delle parti prima della sua conversione in contratto definitivo; così che nell’opinione prevalente, segnatamente per il caso di preliminare di vendita, che era l’ipotesi più frequente e ricorrente nella prassi, si reputava applicabile la disciplina che l’art. 72 dettava per la vendita, con la conseguente possibilità di scelta per il curatore (sia del promittente venditore, sia del promittente acquirente) se subentrare o meno nel contratto preliminare, ovvero se sciogliersi dallo stesso. Con la legge sulla trascrizione del preliminare (L. 28 febbraio [continua ..]

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2. Il nuovo assetto dei contratti preliminari. Dal tipo ai sotto-tipi

L’inquadramento del contratto preliminare nell’ambito dei rapporti pendenti comporta, anche alla luce del nuovo Codice della crisi, che, ai fini della definizione del perimetro di applicazione della relativa disciplina, si debba fare riferimento – secondo la precisazione di cui al 1° comma dell’art. 172 del Codice della crisi d’impresa – alla “prestazione principale” che sia rimasta ineseguita e quindi, per il preliminare di vendita, alla stipulazione del contratto definitivo o alla sentenza che, passata in giudicato, ne faccia le veci se lo stesso era rimasto ineseguito. Con la conseguenza che è “bilateralmente ineseguito” il contratto preliminare che sia rimasto tale al momento della sentenza dichiarativa di insolvenza che apre la liquidazione giudiziale e che, la disciplina prevista per il preliminare di vendita, può ritenersi applicabile in linea generale alle ipotesi di contratti preliminari diretti ad [continua ..]

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3. Il travagliato percorso giurisprudenziale della trascrizione della domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.

La dinamica del rapporto che corre tra contratto preliminare e sua esecuzione in forma specifica, rispetto alla massa concorsuale, è stata infatti per lungo tempo controversa e dibattuta, dovendosi essa muovere lungo piani di indagine tra loro collegati e connessi, ma contraddittoriamente riflessi l’uno sull’altro, in ragione della necessità di coordinare, nei confronti della massa fallimentare, la trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2932 c.c., effettuata ovviamente prima della dichiarazione di fal­limento, con gli effetti della relativa sentenza, emessa però dopo la dichiarazione di fallimento e con il suo eventuale passaggio in giudicato o meno. E poiché l’evoluzione degli istituti passa anche attraverso la storia delle sentenze, è bene fissare, seppure per grandi linee, gli orientamenti che hanno segnato ed inciso sul tema, dal cui scrutinio emerge che l’istituto del contratto preliminare, nella vicenda [continua ..]

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4. (Segue): la lesione dei diritti del promissario acquirente in bonis nei singoli sotto-tipi di contratto preliminare

La recezione nel Codice della crisi degli orientamenti elaborati dalla giurisprudenza rinviene un’ulteriore testimonianza nella disciplina del contratto preliminare di vendita di un immobile destinato a costituire l’abitazione o la sede principale dell’attività di impresa del promissario acquirente, di cui al 3° comma dell’art. 172. Un arresto relativamente recente delle Sezioni Unite [36] aveva infatti stabilito che, nel caso in cui il curatore subentri, ex art. 72, 8° comma, L. Fall. in un contratto preliminare di vendita di un immobile destinato a rappresentare l’abitazione principale del promissario acquirente, il trasferimento della proprietà del bene a suo favore si verifica attraverso una vendita fallimentare ex art. 108, 2° comma, L. Fall., con la conseguente cancellazione delle iscrizioni effettuate sul bene dal creditore ipotecario e con l’ammissione del medesimo al concorso dei creditori con prelazione [continua ..]

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5. (Segue): la sorte degli acconti corrisposti dal promissario acquirente e la purgazione omnibus dei vincoli sul bene

Un oggettivo vulnus alla posizione del promissario acquirente in bonis si rinviene anche nel 4° comma dell’art. 173, nel quale duplice è la lesione oggettiva di tale contraente: da un lato, poiché, una volta subentrato il curatore al fine della stipula del contratto definitivo, gli acconti versati, prima della dichiarazione di liquidazione dal promissario, sono opponibili alla massa solo nella misura della metà dell’im­porto che l’acquirente dimostra di aver pagato; dall’altro lato, per la circostanza che, eseguita la vendita ed incassato interamente il prezzo, il giudice delegato ordina con decreto la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, delle trascrizioni e dei pignoramenti, dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo, con la produzione di un effetto purgativo tombale ed omnibus. La lesione di diritti costituzionalmente tutelati è oggettiva ed evidente, e solo il legislatore sembra non [continua ..]

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6. Poteri e limitati rimedi del contraente in bonis

6.1. Il quadro generale che emerge dalla disciplina in materia di contratto preliminare risulta dunque tendenzialmente penalizzante per il contraente in bonis, al quale il codice non sembra riconoscere particolari poteri di contrasto rispetto alla regola generale dei rapporti pendenti, che riconosce al curatore il potere di sciogliersi dal contratto, fatti salvi gli effetti della trascrizione e della preventiva e tempestiva domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. Per quanto attiene ai poteri del contraente in bonis per ottenere l’esecuzione del contratto ci si chiede, ad esempio, se, nell’ipotesi in cui venga pronunciata la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., non sarebbe consentito al giudice delegato incidere con un successivo provvedimento sugli effetti del giudicato, e tanto meno mediante una ridefinizione della misura del prezzo residuo da pagare e ad operare la cancellazione delle ipoteche gravanti sull’immobile, dovendosi piuttosto propendere per l’idea [continua ..]

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7. La disparitÓ di trattamento tra parti contraenti

L’esame della disciplina, nelle differenti forme di tutela apprestate dal legislatore, mostra, dunque, una sostanziale perdita nell’effettività degli strumenti di protezione a disposizione del promissario acquirente, che appaiono limitati – per di più con qualche distorsione applicativa e asimmetria di trattamento – alla trascrizione della domanda giudiziale ovvero alla preventiva trascrizione del contratto preliminare. Il promissario acquirente che agisca con l’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., infatti – al di là della stranezza di una regola che, nonostante la presenza di un processo in corso, consente al curatore di sciogliersi dal vincolo preliminare, salvo a rendere tale scioglimento inopponibile alla fine del giudizio – assicura tuttavia una tutela piena al promissario acquirente se risulterà vittorioso alla fine della contesa. Diversa, e meno efficace, è la tutela del promissario [continua ..]

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NOTE

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