Il Diritto Fallimentare e delle Società CommercialiISSN 0391-5239 / EISSN 2704-8055
G. Giappichelli Editore

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Inapplicabilità nella vendita fallimentare del divieto Per il debitore di presentare l´offerta di acquisto Previsto dal codice di procedura civile (di Alexandra Aliotta, Avvocato)


Una recente pronuncia del Tribunale di Venezia ha escluso la possibilità di applicare alla vendita disposta in sede fallimentare le norme del codice di procedura civile che contengono il di­vieto per il debitore di presentare offerta di acquisto del bene.

L’A., dopo avere ripercorso la disciplina della vendita fallimentare alla luce della riforma del 2006-2007, affronta la possibilità di integrare le disposizioni della legge fallimentare con le norme in materia di esecuzione forzata.

The recent decision of the Court of Venezia excludes the application in bankruptcy sale of the ban on participation for the debtor, ruled by civil procedure code.

The Author examines the regulatory framework of the bankruptcy law after the legislative reform of 2006-2007 and focused on the possibility of integrating the bankruptcy law with the rules of civil procedure code applicable to judicial sale.

Keywords: bankruptcy – liquidation of the bankruptcy assets – purchase offer

TRIBUNALE DI VENEZIA, decreto 11 luglio 2019 Pres. Est. Zanon Fallimento – Fallimento delle società – Liquidazione dell’attivo – Procedura competitiva – Legittimazione a presentare offerta di acquisto – Divieto di partecipazione del debitore nelle esecuzioni individuali – Applicabilità – Esclusione. (Artt. 36, 104-ter, 107, L. Fall.; artt. 571, 1° comma, 579, 1° comma, c.p.c.) Le norme dettate dal codice di procedura civile in materia di esecuzione forzata non si applicano tout court alle vendite fallimentari competitive disposte in sede di liquidazione dell’attivo a sensi del­l’art. 107 L. Fall., nel testo novellato dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e dal successivo D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169. Pertanto gli artt. 571, 1° comma, 579, 1° comma, c.p.c., che contengono il divieto per il debitore di presentare un offerta di acquisto, costituiscono norme eccezionali da interpretare restrittivamente e, in mancanza di espresso richiamo contenuto nella legge fallimentare, non si applicano alla vendita fallimentare. (Omissis) s.p.a. ha proposto reclamo ex art. 36, comma 2, L.F. avverso il decreto del Giu­dice delegato del 6 giugno 2019, comunicatogli in data 10 giugno 2019, che, decidendo il reclamo presentato ex art. 36, comma 1, L.F. lo ha rigettato. Il reclamo proposto da I. al G.D. aveva ad oggetto il verbale 17 aprile 2019 con cui il Curatore aveva aggiudicato provvisoriamente il complesso dei beni aziendali, compresa la partecipazione pari al 49% di T.T.A. s.p.a., a C. s.r.l., risultata la migliore offerente in esito alla medesima gara cui ha partecipato anche I. s.p.a. In particolare, il reclamo proposto da I. era volto a far accertare l’illegittimità: – della presentazione da parte di C. dell’offerta di acquisto dei beni; – della partecipazione di C. alla procedura competitiva; – della partecipazione di C. alla ‘gara informale’ disposta dal Curatore in data 17 aprile 2019, all’esito dell’apertura delle buste; – dell’aggiudicazione provvisoria dei beni in favore di C. A sostegno del reclamo I. ha dedotto che sia la fallita (Omissis) che l’aggiudica­taria C. sono interamente partecipate da G. s.r.l., il cui socio unico nonché amministratore unico e legale rappresentante è S.G.; la reclamante ha lamentato pertanto la violazione degli artt. 571 e 579 c.p.c., l’elusione dell’art. 124, comma 1, L.F. non­ché la violazione del generale divieto di intervento di soggetti portatori di interessi in conflitto con quelli della procedura fallimentare. Con il presente reclamo I. ripropone il motivo relativo al divieto di cui all’art. 579 c.p.c. chiedendo, in subordine, qualora il Tribunale non accedesse alla tesi per cui C., quale mera articolazione societaria del “debitore”, non avrebbe potuto essere ammessa [continua..]
SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Il quadro normativo di riferimento: la disciplina della vendita fallimentare nella legge del 1942 dopo la riforma del 2006-2007 - 3. Cenni sulla vendita fallimentare nel c.d. Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza - 4. Il provvedimento emesso dal Tribunale di Venezia - 5. L’applicazione dei divieti posti dagli artt. 571, 1° comma e 579, 1° comma, c.p.c. nella vendita fallimentare alla luce degli orientamenti della giurisprudenza e della dottrina - 6. Osservazioni conclusive - NOTE


1. Premessa

Il provvedimento in esame affronta la questione dell’operatività, in materia di vendita fallimentare, del divieto per il debitore di presentare offerta di acquisto previsto dalle norme sull’esecuzione forzata e nel contempo offre un interessante spunto per la disamina di alcuni aspetti dei rapporti fra esecuzione individuale e concorsuale e in generale sulla compatibilità delle norme sull’esecuzione forzata con la vendita endofallimentare. Prima di affrontare le questioni esaminate dalla decisione in epigrafe, appare utile fornire un quadro dell’attuale sistema delle vendite fallimentari alla luce della riforma fallimentare degli anni 2006-2007. Seguirà un cenno alle novità in materia di vendita in sede concorsuale introdotte dal D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155, il cui art. 216 regola la vendita competitiva ed entrerà in vigore il 1 settembre 2021 secondo quanto previsto dall’art. 5 del D.L. 8 aprile 2020, n. 23, convertito in L. 5 giugno 2020, n. 40, che ha modificato l’art. 389 CCI.


2. Il quadro normativo di riferimento: la disciplina della vendita fallimentare nella legge del 1942 dopo la riforma del 2006-2007

La disciplina della vendita fallimentare ha subito rilevanti modifiche a seguito del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, successivamente “corretto” dal D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169. Prima della riforma, le modalità di vendita dei beni costituenti l’attivo fallimenta­re erano fissate in termini generali dall’art. 105 L. Fall che, nella formulazione previgente al D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, enunciava la regola generale dell’applicazione alle vendite fallimentari delle disposizioni del codice di procedura civile in materia di esecuzione forzata. Le successive disposizioni dettavano regole specifiche in relazione alla natura dei beni: per i beni mobili l’art. 106 L. Fall. rimetteva al giudice delegato la scelta tra la vendita ad offerte private oppure all’incanto, mentre per gli immobili l’art. 108 L. Fall. prevedeva la vendita con incanto o senza incanto a norma del codice di procedura civile, sempre innanzi al giudice delegato. Nel vigore della vecchia disciplina il curatore aveva un ruolo propulsivo e il vero organo decisionale era il giudice delegato al quale spettava la scelta della modalità di vendita e anche la determinazione delle concrete modalità di svolgimento [1]. Inoltre la vendita dei beni immobili poteva avvenire esclusivamente attraverso il ricorso alle norme sulla vendita forzata, con o senza incanto, e non era ammesso il ricorso alla trattativa privata [2]. Ad analoga conclusione si giungeva per la vendita di azienda comprendente beni immobili dovendo essa svolgersi secondo le forme previste per i beni immobili dall’art. 108 L. Fall [3]. Gli interventi normativi del 2006-2007 hanno interamente riscritto la disciplina delle vendite fallimentari e hanno ridefinito la fase liquidatoria affidando al curatore un ruolo di assoluta centralità [4]. L’attuale disciplina delle vendite poggia sul programma di liquidazione che, ai sensi dell’art. 104 ter, 1° comma, L. Fall., introdotto dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e modificato dal successivo D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, nonché in ultimo dal D.L. 27 giugno 2015, n. 83, il curatore deve predisporre entro sessanta giorni dalla redazione dell’inventario e in ogni caso non oltre centottanta giorni dalla dichiarazione di fallimento. Ai sensi del 2° comma dello stesso articolo il programma di liquidazione “costituisce l’atto di pianificazione e di [continua ..]


3. Cenni sulla vendita fallimentare nel c.d. Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Il 14 febbraio 2019 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155 (in avanti CCI) che ha riformato le procedure concorsuali ed ha sostituito il termine fallimento con quello di liquidazione giudiziale. Evidentemente non si potrà neppure parlare di “fallito”! L’entrata in vigore del Codice della crisi era originariamente prevista dopo il decorso di diciotto mesi dalla data della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e pertanto il 14 agosto 2020, fatte salve le eccezioni previste dal 2° comma dell’art. 389 del Codice. L’art. 5 del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 ha successivamente disposto che, ferme restando le eccezioni di cui al 2° comma dell’art. 389 CCI, il provvedimento entrerà in vigore il 1 settembre 2021. Per quanto qui interessa, l’art. 216 del Codice della crisi rubricato “Modalità della liquidazione” (e non più “Modalità delle vendite”) ha confermato la scelta del modello di vendita competitiva stabilendo che “Le vendite e gli altri atti di liquidazione posti in essere in esecuzione del programma di liquidazione sono effettuati dal curatore o dal delegato alle vendite tramite procedure competitive, anche avvalendosi di soggetti specializzati (…)”. Tuttavia, con un netto cambio di prospettiva rispetto alla riforma del 2006, le modalità della vendita sono “stabilite con ordinanza dal giudice delegato” (art. 216, 2° comma, CCI) e non più dal curatore, sia pure subordinatamente all’approvazione del Comitato dei creditori e alla autorizzazione del giudice delegato. Ai sensi dell’art. 216, 3° comma, del CCI è sempre il giudice delegato a disporre che “le vendite dei beni mobili, immobili e mobili registrati vengano effettuate se­condo le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili”. Nel dialogo tra organo giurisdizionale e curatore viene ripristinata la centralità del giudice delegato al quale è rimessa la valutazione sulle modalità con le quali pro­cedere alla liquidazione del patrimonio del debitore, fino ad oggi appannaggio esclusivo del curatore [19]. La disciplina sulle modalità della liquidazione contiene un richiamo espresso ad alcune norme del [continua ..]


4. Il provvedimento emesso dal Tribunale di Venezia

La superiore premessa è funzionale alla migliore comprensione del caso deciso dal Tribunale di Venezia che trae origine da una vendita endofallimentare competitiva svolta ai sensi dell’art. 107, 1° comma, L. Fall. In particolare il curatore aveva disposto una “gara informale” per la vendita di un complesso aziendale che comprendeva un terreno e la partecipazione azionaria del 49% di una società. Presentavano offerta di acquisto la società I. s.p.a. (la reclamante) e anche un’altra società, la C. s.r.l. La C. s.r.l. presentava un’offerta cumulativa, per il terreno e per le partecipazioni azionarie, per euro 1.200,000,00; l’offerta di C. s.r.l. era superiore all’offerta presentata da I s.p.a. Pertanto all’esito della gara, il curatore, con verbale del 17 aprile 2019, aggiudicava provvisoriamente il complesso aziendale a C. s.r.l., risultata la migliore offerente. s.p.a. proponeva reclamo ai sensi dell’art. 36 L. Fall. al G.D. avverso il verbale di aggiudicazione provvisoria deducendo che sia la società fallita che l’aggiudica­taria erano interamente partecipate dalla stessa società G. s.r.l. ed entrambe avevano come socio unico, nonché amministratore unico e legale rappresentante, la medesima persona fisica il sig. S.G. Secondo I. s.p.a. l’aggiudicataria C. s.r.l., società unipersonale, era da qualificarsi come debitore con conseguente illegittimità della sua partecipazione alla gara. Pertanto la reclamante lamentava: – la violazione degli artt. 571 e 579 c.p.c.; – la violazione del generale divieto di intervento di soggetti portatori di interessi in conflitto con quelli della procedura fallimentare. Il giudice delegato rigettava il reclamo con decreto del 6 giugno 2019, comunicato in data 10 giugno 2019. Con ricorso depositato telematicamente in data 18 giugno 2019 I. s.p.a. proponeva reclamo al Tribunale di Venezia ai sensi dell’art. 36, 2° comma, L. Fall avverso il decreto del giudice delegato. La reclamante riproponeva la doglianza relativa alla violazione del divieto di cui all’art. 579 c.p.c.; in subordine, nell’ipotesi in cui il Tribunale avesse ritenuto insussistente questa violazione, sottoponeva al vaglio del Tribunale la questione dell’“ef­fettivo e meritevole utilizzo della persona giuridica C.”. Pertanto chiedeva al Tribunale [continua ..]


5. L’applicazione dei divieti posti dagli artt. 571, 1° comma e 579, 1° comma, c.p.c. nella vendita fallimentare alla luce degli orientamenti della giurisprudenza e della dottrina

Le affermazioni del Tribunale sono fondate sul tenore letterale dell’attuale testo dell’art. 107 L. Fall. in forza del quale il ricorso alle norme del codice di procedura civile è meramente eventuale e deve superare il vaglio di compatibilità con gli obiet­tivi precipui e le diverse caratteristiche della procedura di liquidazione fallimentare. Come accennato, invero, la riforma del 2006/2007 ha optato per una procedura “deformalizzata”. Quand’anche il curatore preveda, nel programma di liquidazione, che le vendite vengano effettuate, ai sensi dell’art. 107, 2° comma, L. Fall., dal giudice delegato secondo le disposizioni del codice di procedura civile, queste disposizioni si applicano solo se in concreto risultano compatibili con le modalità della vendita fallimentare. La clausola di compatibilità contenuta nell’art. 107 L. Fall. comporta non solo un giudizio di compatibilità in sé delle regole dettate dal codice di rito rispetto alla procedura di liquidazione fallimentare, ma anche la prevalenza delle modalità di vendita concretamente individuate dal curatore nel programma di liquidazione [27]. E anche la giurisprudenza ha chiarito che, quando il curatore opta per la vendita competitiva con forme alternative rispetto a quelle previste dal codice di procedura civile, non è tenuto a seguire, a pena d’invalidità, le forme previste dal codice di rito; la valutazione della legittimità della procedura di vendita non va condotta con riferimento alle rigide prescrizioni civilistiche, dovendosi verificare solo il rispetto dei principi che governano la vendita competitiva, ovvero l’adeguata pubblicità e il massimo realizzo [28]. Si può dunque ritenere che nella vendita fallimentare ex art. 107 L. Fall. il vincolo delle regole del codice di procedura civile cede il passo rispetto agli obiettivi della vendita competitiva che deve garantire la massima partecipazione, attraverso la pubblicità, e l’implementazione dell’offerta nell’ottica del massimo risultato possibile. Ne deriva che la disciplina codicistica in materia di espropriazione forzata resta di ispirazione e principale punto di riferimento [29] – come sottolineato anche dal Tribunale nella motivazione del decreto in commento – ma non vi sono norme del processo esecutivo che devono essere applicate in modo [continua ..]


6. Osservazioni conclusive

La soluzione offerta dal Tribunale di Venezia appare pienamente condivisibile. Sul piano del diritto positivo la disciplina della vendita fallimentare, e segnatamente l’attuale tenore dell’art. 107 L. Fall., che non contiene alcun rinvio a queste norme di portata eccezionale, comporta l’inapplicabilità alle vendite fallimentari dei divieti di presentare l’offerta previsti dagli artt. 571 e 579 c.p.c. La legge fallimentare vigente è in fase di dismissione ma la situazione non muta se si guarda alla nuova disciplina dettata dal Codice della crisi d’impresa e dell’in­solvenza, che doveva entrare in vigore ad agosto 2020 ma ha subito uno slittamento ad opera della normativa emergenziale dettata a causa del covid-19 È pur vero che il Codice della crisi ha regolamentato in modo più dettagliato l’offerta recependo le regole previste dall’art. 571, 2° comma, c.p.c. (che vengono ri­prodotte al 7° comma dell’art. 216 del Codice della crisi); tuttavia anche la nuova disciplina non contiene nessun cenno al divieto ad offrire di cui al 1° comma dello stesso articolo 571 c.p.c. Le modalità della liquidazione previste dal Codice della crisi riducono il divario fra vendita endoesecutiva e vendita endofallimentare per realizzare modelli di vendita forzata più omogenei. Tuttavia il Codice della crisi, nei rapporti con la disciplina codicistica, sembra avere ancora optato per la prevalenza della regola di convenienza, con l’obiettivo di garantire il massimo realizzo possibile tramite lo svolgimento di procedure competitive adeguatamente pubblicizzate. Il Codice della crisi non ha dato neppure rilievo alle diverse forme attraverso le quali le strutture societarie si prestano a fungere da meri veicoli per consentire al fallito, persona fisica o società, di riacquisire i beni del fallimento. In questo stato di cose non può tacersi che si assiste ad una disparità di trattamento fra la disciplina della vendita forzata esecutiva e quella della vendita fallimentare. Va però osservato che in ambito fallimentare l’assenza di un divieto di partecipa­zione alla vendita da parte del debitore non osta al perseguimento dell’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori. Nella liquidazione fallimentare, l’obiettivo del massimo realizzo comporta l’irri­levanza del soggetto da cui proviene [continua ..]


NOTE
Fascicolo 3-4 - 2020