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Il fallimento delle società in house: nessuna deviazione rispetto alla comune disciplina privatistica delle società di capitali

Francesco Angelo Re, Dottore di ricerca di Diritto dei servizi nell’ordinamento italiano ed europeo nell’Università degli Studi di Napoli Parthenope

Con la pronuncia in esame, la Suprema Corte, prendendo posizione sia sulla natura delle c.d. società in house che sulla configurazione del c.d. controllo analogo, ribadisce – conformemente al Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175) – la fallibilità delle società a partecipazione pubblica e in particolare delle c.d. società in house. La Corte cristallizza il principio di diritto secondo il quale la società di capitali a partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato risultando, quindi, irrilevante il fatto che il ca­pitale (in tutto o in parte) sia posseduto da enti pubblici. La sentenza fornisce l’occasione all’A. per ri­meditare sul rapporto complesso intercorrente tra l’istituto del c.d. in house providing e la disciplina del modello organizzativo espressamente contemplato dal legislatore a tale scopo, ovvero quello delle società di capitali, con particolare riferimento ai tratti di specialità che, indubbiamente, connotano le società a partecipazione pubblica.

With the pronunciation under examination, the Supreme Court, taking position both on the nature of the in-house companies and on configuration of analogue control, helps to reaffirm, in accordance with the single text in the public holding Company topic (D.Lgs. 19 August 2016, number 175), the bankruptcy of public participation companies and in particular of the in-house companies. The Supreme Court crystallizes the principle of law according to which the public company does not change its nature of private subject resulting so, irrilevant the fact that the capital (all or part of it) is owned by public entities.

The sentence provides the opportunity to the author to remedy on the complex relationship between the institute so-called in house providing and the discipline of the organisational model expressly covered by the legislator for this purpose, namely that of the capital companies, with particular reference to the speciality sections which, without doubts, confer the public participation companies.

Keywords: in house companies – similar control – bankruptcy

CASSAZIONE CIVILE, SEZ. I, 22 FEBBRAIO 2019, N. 5346 Pres. Di Virgilio, Rel. Terrusi Fallimento – Fallimento delle società – Società di capitali con partecipazione pubblica – Società in house – Natura della società – Controllo analogo – Disciplina speciale – Disciplina ordinaria delle società di capitali – Assoggettabilità a fallimento. (Art. 1 L. Fall.; art. 4, L. n. 70/1975; artt. 1, 3° comma, 14 e 16, D.Lgs. n. 175/2016; art. 1, 1° comma, D.Lgs. n. 14/2019) La società di capitali con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché gli enti pubblici (Comune, Provincia e simili) ne posseggono le partecipazioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della società medesima, la persona dell’a­zionista, dato che la società, quale persona giuridica privata, opera comunque [continua ..]


Commento

Sommario:

1. Il caso deciso - 2. La qualificazione giuridica privatistica delle società in house - 3. Il controllo analogo tra specialità della disciplina e deroghe al modello societario - 3.1. (Segue): come esercizio dell’influenza determinante - 4. La fallibilità delle società in house - 5. Considerazioni conclusive - NOTE


1. Il caso deciso
La Suprema Corte, con la decisione in commento, prendendo posizione sia sulla natura delle c.d. società in house che sulla configurazione del c.d. controllo analogo, ribadisce, conformemente al Testo Unico in materia di società a partecipazione pub­blica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, d’ora innanzi TUSPP), la fallibilità delle società a partecipazione pubblica [1] e in particolare delle c.d. società in house [2]. Nel caso di specie, su domanda del liquidatore, il Tribunale di Pescara [3] aveva dichiarato il fallimento della società Riscossioni comunali di Pescara, società partecipata da diversi Comuni. La Corte d’Appello dell’Aquila [4], in sede di reclamo ex art. 18 L. Fall., aveva revocato il fallimento della società Riscossioni comunali di Pescara, sul rilievo che la società fosse da considerare in house, giacché in essa ricorrevano i seguenti requisiti [5]: i) [continua ..]

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2. La qualificazione giuridica privatistica delle società in house
La fattispecie dalla quale origina la sentenza in commento costituisce l’occasio­ne per approfondire le questioni interpretative attinenti alla qualificazione giuridica privatistica o pubblicistica delle società in house e alla configurazione del c.d. controllo analogo (tra specialità della disciplina e deroghe al modello societario e come esercizio dell’influenza determinante). Con l’espressione c.d. in house providing si intende, come noto, un modello societario, species del genus società di capitali cosiddette pubbliche, mediante il quale l’amministrazione pubblica, in virtù della particolare relazione con il soggetto affidatario, può procedere all’affidamento diretto di appalti o servizi e, quindi, prescindere dal previo ricorso a procedure ad evidenza pubblica. I dubbi interpretativi in merito alla natura giuridica privatistica o pubblicistica delle società in house hanno condizionato in modo rilevante [continua ..]

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3. Il controllo analogo tra specialità della disciplina e deroghe al modello societario
Dall’applicazione alle società pubbliche delle regole di diritto comune, la decisione in commento fa discendere un’affermazione la cui portata risulta tutt’altro che trascurabile: la Suprema Corte considera, nello specifico, i poteri statutariamente at­tribuiti al socio pubblico per esercitare il controllo sulla società inidonei a far venire meno la separazione tra ente pubblico (socio) e la società da questo partecipata. Questo implica – sul piano degli effetti sulla società in house providing – che, pur essendo il controllo analogo elemento imprescindibile per potersi avere tale modello organizzativo, l’attribuzione al socio pubblico di incisivi poteri sulla gestione non può essere tale da obliterare l’autonomia della società assoggettata al controllo dell’ente [29]. Una precisazione, tuttavia, si impone. L’elaborazione della giurisprudenza comunitaria e poi di quella interna, [continua ..]

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3.1. (Segue): come esercizio dell’influenza determinante
Sulla scorta di queste premesse, si può esaminare quel passaggio della sentenza in commento nel quale si legge che il c.d. controllo analogo esercitato dall’ammini­strazione sulla società partecipata serve a consentire all’azionista pubblico di svolgere un’influenza dominante sulla società [41], se del caso attraverso strumenti derogatori rispetto agli ordinari meccanismi di funzionamento, così da rendere il legame partecipativo assimilabile a una relazione interorganica [42]. Va precisato, a questo riguardo, che siffatta relazione interorganica non incide affatto sull’alterità soggettiva dell’ente societario nei confronti dell’amministrazio­ne pubblica, dovendosi mantenere pur sempre separati i due enti – quello pubblico e quello privato societario – sul piano giuridico formale, in quanto la società in house rappresenta pur sempre un centro di imputazione di rapporti e [continua ..]

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4. La fallibilità delle società in house
La sensibilità interpretativa in merito alla natura giuridica privatistica o pubblicistica delle società in house condiziona in modo rilevante anche l’applicazione, o meglio la non applicazione o un’applicazione differenziata, in relazione al caso concreto, della disciplina del diritto fallimentare e delle procedure concorsuali. Sul fronte nazionale, dopo le alterne posizioni assunte dalla giurisprudenza sulla fallibilità di una società in house, è intervenuto il legislatore con il TUSPP (come integrato e corretto dal D.Lgs. 16 giugno 2017, n. 100), sancendo, all’art. 14, 1° com­ma, l’assoggettabilità di tutte le società a partecipazione pubblica alle norme sul fallimento, sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, esprimendo in via definitiva, con una scelta di fondo molto [continua ..]

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5. Considerazioni conclusive
Le conclusioni cui la Corte giunge, richiamando un suo noto precedente [50], appaiono condivisibili, pur con un’annotazione critica: la società in house costituisce un modello destinato, per sua natura, ad essere avulso dal confronto competitivo sul mercato di riferimento, in quanto ad esso la pubblica amministrazione affidataria ricorre proprio per derogare alla regola della gara pubblica [51]; sarebbe, pertanto, escluso a monte il confronto competitivo sul mercato. Questo rilievo non vale però ad inficiare la correttezza del ragionamento condotto nella decisione in commento. Si è detto, infatti, che la questione relativa alla fallibilità e alla assoggettabilità alle altre procedure concorsuali della società pubblica ha trovato una sua sistemazione all’interno dell’art. 14 TUSPP e, condivisibilmente, la Cassazione richiama proprio questo dato normativo per giustificare l’applicazione alla società in [continua ..]

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NOTE

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