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Risoluzione della banca e “bail-in”: “no creditor worse off” *
Juana Pulgar Ezquerra, Catedrático di Derecho Mercantil nella Universidad Complutense di Madrid
La risoluzione delle banche nella Direttiva 2014/59 EU, soprattutto quando questa venga realizzata tramite il c.d. “bail-in”, si pone come alternativa ad una liquidazione concorsuale. Il lavoro intende analizzare i due momenti nei quali nel procedimento amministrativo di risoluzione risulta decisiva la comparazione con una ipotetica liquidazione in un ordinario procedimento di insolvenza; a tale scopo viene analizzata l’incidenza di tale comparazione sulla decisione della risoluzione e su quella del “bail-in” come strumento di risoluzione prescelto, così come sulla valutazione della proporzionalità del sacrificio imposto ad azionisti e creditori in base al principio del “no creditor worse off”: ciò nel quadro della complessa e in generale controversa valutazione delle attività e delle passività della banca. Il lavoro si conclude con una valutazione delle sfide attuali rispetto alla creazione di un sistema armonizzato di risoluzione delle banche.
The resolution of credit institutions in the EU Directive 2014/59, and in particular when it is undertaken through in-house recapitalization of the company, is designed as an alternative to bankruptcy liquidation. The aim of this paper is to analyse the two moments in which the administrative resolution procedure is key compared to a hypothetical liquidation in an ordinary insolvency procedure. This paper analyzes the incidence of this comparison, in order to take the decision of resolution and the internal recapitalization (“bail-in”) as a tool of “chosen” resolution, as well as in relation to the assessment of the proportionality of the sacrifice imposed regulatorily to shareholders and creditors in an in-house recapitalization (“bail in”) – (principle not creditor worse off) (NCWO) – and all this within the framework of the complex and generally controversial valuation of the assets and liabilities of the entity. The paper concludes with an assessment of the challenges currently pending in the creation of a harmonised framework for the resolution of credit institutions.
Keywords: Directive 2014/59 EU – bail-in – bail-out – cramdown
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Sommario:
1. Risoluzione delle banche, “bail-in” e liquidazione concorsuale: la protezione degli azionisti e dei creditori - 2. Il concetto di “ricapitalizzazione interna” (bail-in): “cramdown” amministrativo e forzoso - 3. Funzioni assegnate al “bail-in” e attivismo degli azionisti della società bancaria - 4. L’ambito soggettivo e quantitativo e la precedenza del “bail-in” - 4.2. La determinazione quantitativa della ricapitalizzazione e il criterio di valutazione delle attività e delle passività della banca - 5. Bail-in e diritti di proprietà di azionisti e creditori - 6. La proporzionalità e la salvaguardia di azionisti e creditori: il principio della valutazione della differenza di trattamento (NCWO) - 7. Le “sfide” della armonizzazione della risoluzione delle banche - NOTE
1. Risoluzione delle banche, “bail-in” e liquidazione concorsuale: la protezione degli azionisti e dei creditori
È possibile affermare senza dubbio alcuno che la vera questione di fondo del regime armonizzato della risoluzione bancaria introdotto nella Unione Europea dalla Direttiva 2014/59 UE (in seguito BRRD), consista nella protezione di azionisti e creditori, rispetto al c.d. “bail-in”, attraverso il principio noto come “no creditor worse off” (NCWO). Invero, la citata direttiva ha comportato, tra l’altro, il passaggio dalle tradizionali forme di trattamento delle crisi economiche delle banche – caratterizzate dal ricorso a fondi pubblici tramite aiuti di Stato (“bail-out”) [1] – alla ricapitalizzazione interna (“bail-in”), in base al principio per cui “i contribuenti non devono farsi carico degli errori della banca”. In virtù della ricapitalizzazione interna (“bail-in”), che costituisce un meccanismo di assorbimento delle perdite – e non tanto, come si evidenzierà, un [continua ..]
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2. Il concetto di “ricapitalizzazione interna” (bail-in): “cramdown” amministrativo e forzoso
L’espressione di origine anglosassone “bail-in” (opposta a quella “bail-out” che si riferisce al ricorso agli aiuti di Stato) – che nella versione spagnola della BRRD è tradotto con l’espressione “ricapitalizzazione interna” – è utilizzata nella BRRD e nel Regolamento n. 806/2014 con un duplice significato [3]. Da una parte, si allude al “bail-in” come uno tra i possibili strumenti di risoluzione delle banche applicabile dalla autorità amministrativa di risoluzione quando ricorrano le condizioni legali per l’entrata in risoluzione di una banca (art. 33 BRRD e art. 27, Regolamento n. 806/2014): di fatto, il “bail-in”, come ha segnalato la dottrina [4], sarebbe il vero strumento risolutorio introdotto dalla BRRD, a fronte del carattere negoziale/contrattuale che possono avere altri strumenti, come la vendita di attività. Nel suo carattere di strumento di [continua ..]
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3. Funzioni assegnate al “bail-in” e attivismo degli azionisti della società bancaria
Sulla scorta di quanto analizzato, la ricapitalizzazione interna come meccanismo di assorbimento delle perdite assolve tre funzioni essenziali in qualche modo connesse tra di loro: la prima funzione generale consiste nel ristabilire l’ordine delle responsabilità delle banche, riducendo la garanzia implicita dello Stato rispetto alle loro obbligazioni, e, per conseguenza, l’uso di fondi pubblici (aiuti di Stato), riducendo il negativo “feedback” delle relazioni tra crisi delle banche e debito sovrano (funzione di “gatekeeper”) [15]. Da questa funzione generale si “irradiano” altre due funzioni che sono assegnate alla ricapitalizzazione interna, in connessione con la protezione dei fondi pubblici. Da un lato, rafforza la responsabilità di azionisti e creditori per le perdite della banca, in ragione del rischio che questi assumono: i primi con il loro investimento; i secondi con la loro propria posizione di creditori [continua ..]
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4. L’ambito soggettivo e quantitativo e la precedenza del “bail-in”
4.1. L’ambito soggettivo del “bail in” Come si è anticipato, la prima questione che si pone con riguardo alla ricapitalizzazione interna è quella di stabilire il suo ambito soggettivo, vale a dire individuare quali siano gli strumenti di capitale e di debito che ne siano oggetto e con quale ordine di prelazione. Il tema in linea di principio sembra risolversi formalmente facendo riferimento alla prelazione in un procedimento ordinario di insolvenza (art. 34.1.b BRRD); tuttavia, materialmente, come si evidenzierà nel prosieguo, la BRRD introduce un ordine di precedenza diverso e parallelo rispetto a quello concorsuale, che riguarda gli strumenti di debito e non di capitale, creando un ordine diverso da quello concorsuale, specialmente per mezzo della esclusione di determinate passività dalla ricapitalizzazione interna (art. 44.2 e 44.3 BRRD). Viene armonizzata in questo modo, come ha evidenziato la dottrina, ancorché parzialmente, [continua ..]
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4.2. La determinazione quantitativa della ricapitalizzazione e il criterio di valutazione delle attività e delle passività della banca
L’altra questione che si pone è che l’autorità amministrativa di risoluzione deve determinare e rendere concreta la somma necessaria per il “bail-in”, vale a dire l’ammontare delle perdite della banca che devono essere oggetto di ricapitalizzazione interna. A ciò si perverrà attraverso la valutazione delle attività e delle passività della banca, che costituisce una questione cruciale e complessa nell’applicazione del meccanismo di ricapitalizzazione interna, soprattutto se teniamo presente che, come è risaputo, non esiste un unico criterio di valutazione, e se abbiamo altresì presenti i criteri legali di determinazione dell’importo e l’urgenza con la quale nella maggior parte dei casi si decide la risoluzione di una banca. In effetti, una delle sfide più importanti che si presentano all’autorità amministrativa di risoluzione consiste nel [continua ..]
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5. Bail-in e diritti di proprietà di azionisti e creditori
Che la titolarità di azioni in una società ed i crediti risultanti da strumenti di debito costituiscano diritti di proprietà è un tema riconosciuto e ammesso dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo [25]. Il fondamento della protezione del diritto di proprietà si rinviene nell’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, che corrisponde all’art. 1 del protocollo n. 1 della Corte, dovendosi evidenziare che tali precetti risultano applicabili anche quando gli Stati membri traspongono le direttive in generale e in particolare la direttiva sulla ristrutturazione e risoluzione delle banche e delle imprese di investimento, nella misura in cui ciò costituisce un elemento per la implementazione dell’unione legale in Europa [26]. Sulla base di tali precetti, la protezione del diritto di proprietà si focalizza su due aspetti fondamentali: da un lato, nessuno [continua ..]
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6. La proporzionalità e la salvaguardia di azionisti e creditori: il principio della valutazione della differenza di trattamento (NCWO)
L’art. 73 b) BRRD contiene il principio della valutazione della differenza di trattamento (NCWO), applicabile non soltanto ai creditori, ma anche agli azionisti, che in definitiva non sarebbero che creditori residuali della società: tale principio è la versione, in materia di risoluzioni bancarie, del principio concorsuale “the best interest of creditors” che si rinviene nel Bankruptcy Code nordamericano [31], applicabile nelle ristrutturazioni preconcorsuali di imprese non finanziarie con l’effetto di “trascinamento” dei creditori (cramdown) [32]. Secondo questo principio, nessun creditore né azionista, nel quadro di una risoluzione, andrà incontro a perdite maggiori di quelle che avrebbe sofferto se la banca, alla data in cui è stata presa la decisione di risoluzione, fosse stata liquidata in un procedimento ordinario di insolvenza nel senso indicato dall’art. 2.47 BRRD, vale a dire in un [continua ..]
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7. Le “sfide” della armonizzazione della risoluzione delle banche
La costruzione di un sistema di risoluzione delle banche efficace, spedito e prevedibile non solo in teoria ma anche nella pratica continua a costituire una delle grandi sfide per la costruzione della unione bancaria europea, e, nello stesso tempo, per invogliare gli operatori del mercato a investire in questi soggetti. In effetti è vero che con la Direttiva Europea 2014/59 sul risanamento e la risoluzione sono state gettate le fondamenta di un sistema armonizzato di risoluzione delle banche, in un meccanismo talora complesso di relazioni tra le autorità che decidono la risoluzione (Comitato di Risoluzione Unico, BCE, Consiglio e Commissione), in un ambito di armonizzazione minima, dovendo quanto meno rivedersi la posizione bifronte della BCE come regolatore e supervisore nel contempo. Infatti, la circostanza che alla BCE si affidi nello stesso tempo sia il compito di fissare la politica monetaria sia l’esercizio della supervisione finanziaria presuppone un [continua ..]
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NOTE
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