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La concezione “sostanziale” dei finanziamenti “anomali” Dei soci nella giurisprudenza recente e Nella riforma del diritto della crisi d´impresa

Francesco Pacileo, Ricercatore di Diritto commerciale

Lo scritto esamina un recente orientamento della giurisprudenza che propende per una lettura “sostanziale” della disciplina dei finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c., definendo i presupposti di crisi per l’applicabilità. Pur condividendo le conclusioni, le motivazioni addotte a favore della tesi “sostanziale” non paiono tuttavia del tutto convincenti, mentre valide argomentazioni potrebbero trovarsi nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza e nell’attenzione che l’ordinamento giuridico pone alla continuità aziendale.

The paper analyses a recent jurisprudence which provides a “substantial” interpretation of the re­gulation of shareholders’ financing according to Art. 2467 c.c. and which defines the special notion of crisis provided by Art. 2467 c.c. The Author agrees with such approach, but the arguments adopted do not convince him at all, whereas valid arguments should be found in the new “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza” and in the going concern principle.

Keywords: shareholders’ financing – art. 2467 c.c. – injury to debtors – Insolvency Code – solvency test

Sommario:

1. La contrapposizione fra interpretazione “processuale” e “sostanziale” della disciplina di cui all’art. 2467 c.c. - 2. Alcune argomentazioni della giurisprudenza recente in favore dell’in­terpretazione “sostanziale”. Osservazioni critiche - 3. Applicabilità dell’art. 2467 c.c. anche durante societate secondo i principi di continuità e di solvenza - 4. Compatibilità con l’interpretazione “sostanziale” dei rimedi di inefficacia e revocatori di cui all’art. 2467, 1° comma, c.c. e all’art. 65 L. Fall. - 5. Scomposizione sistematica dell’istituto dei finanziamenti “anomali” dei soci ad opera degli artt. 383 e 164 c.c.i. - 6. Centralità della continuità aziendale anche in situazioni di crisi “più grave” disciplinate dal Codice della crisi d’impresa - 6.1. Conservazione della continuità aziendale, postergazione dei finanziamenti-soci e solvency test: spunti dal nuovo art. 2086, 2° comma, c.c. ... - 6.2. (Segue): … e dalla disciplina dell’allerta - NOTE


1. La contrapposizione fra interpretazione “processuale” e “sostanziale” della disciplina di cui all’art. 2467 c.c.

Riguardo al tema dei finanziamenti “anomali” dei soci sussiste un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale in merito all’ambito di applicazione della disciplina di cui all’art. 2467 c.c. [1]. Le ragioni dell’incertezza risiedono nella cattiva formulazione del dettato normativo [2] e nella difficile collocazione della speciale disciplina restitutoria, ivi prevista, nella sistematica che include le tutele degli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori (in particolare sui pagamenti anticipati ex art. 65 L. Fall. e sui pagamenti di debiti scaduti ed esigibili ex art. 67, 2° comma, L. Fall.), difficoltà aggravata dalla sistemazione dell’art. 2467 c.c. nella regolamentazione delle società a responsabilità limitata. Al riguardo, sull’assunto che tale istituto sia volto essenzialmente a regolare il concorso dei creditori, un primo orientamento propende per la sola applicabilità [continua ..]

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2. Alcune argomentazioni della giurisprudenza recente in favore dell’in­terpretazione “sostanziale”. Osservazioni critiche

Nell’ambito dell’evoluzione giurisprudenziale favorevole all’interpretazione “so­stanziale”, si segnala Cass. n. 12994/2019 quale prima sentenza di legittimità che si pone chiaramente ed a livello nomofilattico a favore di tale tesi [6]. Al riguardo, detta pronuncia parte dall’interpretazione letterale dell’art. 2467, 1° comma, c.c., sottolineando che il dettato normativo prevede che il «rimborso» è «postergato» rispetto «agli altri creditori»: tale espressione indicherebbe pertanto un meccanismo di posposizione del diritto di credito a quelli altrui e non andrebbe invece circoscritta alla procedura concorsuale in cui si insinuino i crediti concorrenti. Questo assunto permetterebbe di sottolineare la persistenza della causa di mutuo dovuta alla premessa giuridica (condivisibile) che l’art. 2467 c.c. opera non una riqualificazione del prestito da finanziamento in [continua ..]

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3. Applicabilità dell’art. 2467 c.c. anche durante societate secondo i principi di continuità e di solvenza

La disciplina dell’art. 2467 c.c. è certamente costruita per prevenire e risolvere secondo una specifica graduazione delle pretese creditorie un eventuale concorso dei creditori sociali “esterni” con i soci-creditori sociali. La più probabile attuazione è allora nel diritto concorsuale. Tuttavia non è questa l’unica ratio legis, che altrimenti escluderebbe l’applica­zione dell’art. 2467 c.c. anche in funzione di conservazione della continuità aziendale e nel rispetto del principio di solvenza, all’esterno di una procedura concorsuale. Seguendo l’impostazione che individua la continuità e la solvenza di un’impre­sa, quand’anche organizzata in forma societaria, quali declinazioni dei principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria (art. 2497 c.c.), si osserva che in una fase “crepuscolare” di crisi incipiente ha ancora un peso giuridicamente rilevante [continua ..]

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4. Compatibilità con l’interpretazione “sostanziale” dei rimedi di inefficacia e revocatori di cui all’art. 2467, 1° comma, c.c. e all’art. 65 L. Fall.

Come accennato nel paragrafo introduttivo, la potenziale sovrapposizione del­l’ambito di applicabilità dell’art. 65 L. Fall. e dell’art. 2467 c.c. è stata adoperata come argomento per escludere la subordinazione extraconcorsuale ai sensi di tale ultima disposizione. Al riguardo, la tesi “processuale” si fonda sull’assunto che il rimedio restitutorio di cui all’art. 2467, 1° comma, c.c. sia più lieve di quello ex art. 65 L. Fall. e più rigoroso solo di quello ex art. 67 L. Fall., relativo ai debiti scaduti. Segnatamente, qua­lora sussistesse il vincolo di inesigibilità ope legis (come sostiene la tesi “sostanziale”), lo stesso credito del socio sarebbe non scaduto e, come tale, sarebbe soggetto al più rigoroso regime posto dall’art. 65 L. Fall. Da ciò deriverebbe che, in concreto, l’art. 2467 c.c. sarebbe superfluo [36]. Tuttavia, si crede che detta [continua ..]

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5. Scomposizione sistematica dell’istituto dei finanziamenti “anomali” dei soci ad opera degli artt. 383 e 164 c.c.i.

Al riguardo, anche se l’art. 5 del D.L. 25 marzo 2020, n. 19, convertito con L. 22 maggio 2020, n. 35 (recante «Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19») ha rinviato di circa un anno l’entrata in vigore di tutto il Codice, ciò non rende privo di rilievo giuridico le parti ancora in vacatio. È invero possibile operare quanto meno un’interpretazione storico-evo­lutiva, che permetta di “aggiornare” al Codice stesso l’intenzione del legislatore [42]. L’art. 8 del D.L. n. 19/2020 ha peraltro “congelato” l’applicabilità dell’art. 2467 (oltre che dell’art. 2497-quinquies) c.c. ai finanziamenti-soci, insieme a quella di altri istituti di diritto societario tesi a regolare la fase “crepuscolare” di un’impresa organizzata in forma societaria. Il carattere temporaneo ed emergenziale di tale decreto – volto ad incentivare [continua ..]

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6. Centralità della continuità aziendale anche in situazioni di crisi “più grave” disciplinate dal Codice della crisi d’impresa

Nondimeno la riforma del diritto della crisi d’impresa offre ulteriori ed importanti spunti in favore della tesi “sostanziale” sui finanziamenti-soci. Non può considerarsi argomento marginale l’esplicito favor per la continuità aziendale che caratterizza detta riforma. Tale favor si riscontra a partire dalla stessa legge-delega fino alla più favorevole disciplina del concordato preventivo in continuità rispetto a quello liquidatorio [47]. Per tale ragione la normativa contenuta nel Codice rafforza l’istanza di tutela della continuità aziendale di un’impresa (societaria) che può trovarsi in una situazione di difficoltà più lieve rispetto alla crisi quale presupposto del concordato preventivo (supra, § 3) ma anche rispetto alla crisi che impone l’obbligo di segnalazione all’OCRI nell’ambito della procedura di allerta (ultra, § 6.2). E questo può essere [continua ..]

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6.1. Conservazione della continuità aziendale, postergazione dei finanziamenti-soci e solvency test: spunti dal nuovo art. 2086, 2° comma, c.c. ...

Nella prospettiva che attribuisce rilievo centrale alla continuità aziendale si pone in primo luogo il nuovo 2° comma dell’art. 2086 c.c. [48] – già vigente – e ciò non è sfuggito alla recente giurisprudenza di legittimità. Proprio la citata Cass. n. 12994/2019, ragionando secondo un’interpretazione “sostanziale”, ammette che, soprattutto alla scadenza dell’obbligo di rimborso del fi­nanziamento dei soci e della correlativa richiesta del socio finanziatore, «è compito dell’organo gestorio riscontrare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società» la sussistenza delle fattispecie di crisi previste dal 2° comma dell’art. 2467 c.c. Questo può essere un momento “critico” delle vicende di una società ancora non sottoposta a liquidazione o a procedura concorsuale e [continua ..]

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6.2. (Segue): … e dalla disciplina dell’allerta

Riprendendo il collegamento, operato da Cass. n. 12994/2019, fra i doveri di organizzare un assetto adeguato ai sensi dell’art. 2086, 2° comma, c.c. e la condotta che devono tenere gli amministratori al momento della richiesta di «rimborso» dei fi­nanziamenti-soci, si era anticipato che questo può essere un momento “critico” delle vicende di una società ancora non sottoposta a liquidazione o a procedura concorsuale, ciò evincendosi anche dalla nuova disciplina dell’allerta (supra, § 6.1). Al riguardo, – come è stato approfondito in altra sede [53] – l’art. 13 c.c.i. fa riferimento agli «indicatori della crisi» che incidono sui connessi obblighi di organizzazione, di verifica e di segnalazione nell’ambito degli «strumenti d’allerta». Ebbene, in quest’ambito sono previsti come «indici significativi» quelli che misurano (i) «la [continua ..]

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NOTE

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