Lo scritto esamina un recente orientamento della giurisprudenza che propende per una lettura “sostanziale” della disciplina dei finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c., definendo i presupposti di crisi per l’applicabilità. Pur condividendo le conclusioni, le motivazioni addotte a favore della tesi “sostanziale” non paiono tuttavia del tutto convincenti, mentre valide argomentazioni potrebbero trovarsi nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza e nell’attenzione che l’ordinamento giuridico pone alla continuità aziendale.

SOMMARIO:

1. La contrapposizione fra interpretazione “processuale” e “sostanziale” della disciplina di cui all’art. 2467 c.c. - 2. Alcune argomentazioni della giurisprudenza recente in favore dell’in­terpretazione “sostanziale”. Osservazioni critiche - 3. Applicabilità dell’art. 2467 c.c. anche durante societate secondo i principi di continuità e di solvenza - 4. Compatibilità con l’interpretazione “sostanziale” dei rimedi di inefficacia e revocatori di cui all’art. 2467, 1° comma, c.c. e all’art. 65 L. Fall. - 5. Scomposizione sistematica dell’istituto dei finanziamenti “anomali” dei soci ad opera degli artt. 383 e 164 c.c.i. - 6. Centralità della continuità aziendale anche in situazioni di crisi “più grave” disciplinate dal Codice della crisi d’impresa - 6.1. Conservazione della continuità aziendale, postergazione dei finanziamenti-soci e solvency test: spunti dal nuovo art. 2086, 2° comma, c.c. ... - 6.2. (Segue): … e dalla disciplina dell’allerta - NOTE

1. La contrapposizione fra interpretazione “processuale” e “sostanziale” della disciplina di cui all’art. 2467 c.c.

Riguardo al tema dei finanziamenti “anomali” dei soci sussiste un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale in merito all’ambito di applicazione della disciplina di cui all’art. 2467 c.c. [1]. Le ragioni dell’incertezza risiedono nella cattiva formulazione del dettato normativo [2] e nella difficile collocazione della speciale disciplina restitutoria, ivi prevista, nella sistematica che include le tutele degli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori (in particolare sui pagamenti anticipati ex art. 65 L. Fall. e sui pagamenti di debiti scaduti ed esigibili ex art. 67, 2° comma, L. Fall.), difficoltà aggravata dalla sistemazione dell’art. 2467 c.c. nella regolamentazione delle società a responsabilità limitata. Al riguardo, sull’assunto che tale istituto sia volto essenzialmente a regolare il concorso dei creditori, un primo orientamento propende per la sola applicabilità in sede concorsuale. Fra gli argomenti principali adottati in merito si segnala che (i) anche secondo la lettera della legge, la restituzione del «rimborso» dei finanziamenti-soci potrebbe avvenire solo in sede concorsuale se il «rimborso» è effettuato entro l’anno dalla dichiarazione di fallimento; (ii) un’interpretazione restrittiva dell’art. 2467 c.c. sarebbe giustificata dal fatto che la postergazione legale ivi prevista limiterebbe in via eccezionale l’autono­mia privata (art. 1372 c.c.); (iii) le discipline dei pagamenti ex art. 65 L. Fall. e del­l’azione di restituzione ex art. 2467 c.c. soffrirebbero di sovrapposizioni o comunque di distonie sistematiche incompatibili con l’inter­pretazione “sostanziale” (ultra, § 4). Dai descritti presupposti discenderebbe che la postergazione consisterebbe in una mera regola per l’integrazione straordinaria della responsabilità patrimoniale da applicare solo nel caso di concorso esecutivo e pertanto essa non si applicherebbe alle società in bonis in virtù dell’esigibilità dei crediti alla scadenza e dell’irripetibi­lità degli eventuali «rimborsi» effettuati [3]. Un secondo orientamento, pur sempre annoverabile nella interpretazione “processuale”, estende l’applicabilità dell’art. 2467 c.c. anche alla liquidazione [continua ..]

2. Alcune argomentazioni della giurisprudenza recente in favore dell’in­terpretazione “sostanziale”. Osservazioni critiche

Nell’ambito dell’evoluzione giurisprudenziale favorevole all’interpretazione “so­stanziale”, si segnala Cass. n. 12994/2019 quale prima sentenza di legittimità che si pone chiaramente ed a livello nomofilattico a favore di tale tesi [6]. Al riguardo, detta pronuncia parte dall’interpretazione letterale dell’art. 2467, 1° comma, c.c., sottolineando che il dettato normativo prevede che il «rimborso» è «postergato» rispetto «agli altri creditori»: tale espressione indicherebbe pertanto un meccanismo di posposizione del diritto di credito a quelli altrui e non andrebbe invece circoscritta alla procedura concorsuale in cui si insinuino i crediti concorrenti. Questo assunto permetterebbe di sottolineare la persistenza della causa di mutuo dovuta alla premessa giuridica (condivisibile) che l’art. 2467 c.c. opera non una riqualificazione del prestito da finanziamento in conferimento (i.e. con esclusione del diritto di credito, come per gli apporti in conto capitale), bensì una subordinazione del credito da finanziamenti-soci, che insiste solo sull’ordine di soddisfacimento dei crediti [7]. E proprio la distinzione tra prestiti ed apporti di capitale da parte dei soci conduce Cass. n. 12994/2019 a sottolineare che solo i secondi e non i primi sarebbero rim­borsabili esclusivamente all’esito della liquidazione e, quindi, dopo la restituzione anche dei finanziamenti-soci. Questo è il passaggio centrale della motivazione: (i) disciplina essenzialmente li­quidatoria e quindi anche concorsuale solo per gli apporti di capitale; (ii) per i finanziamenti “anomali” la causa rimarrebbe quella di mutuo e la postergazione inciderebbe solo sull’ordine di soddisfazione dei crediti, a prescindere da un concorso in una liquidazione. Proseguendo nel ragionamento di tale sentenza, l’effetto della postergazione sarebbe automatico. Detto automatismo non dipenderebbe dalla conoscenza effettiva dello stato di difficoltà della società né dall’intenzione delle parti, ma implicherebbe il dovere per il giudice richiesto del «rimborso» semplicemente di accertare la sussistenza di una delle fattispecie di cui all’art. 2467 c.c., 2° comma, c.c. Dall’automatismo di cui sopra, che parrebbe escludere una causa societatis, la Cassazione, con un salto logico, sembra [continua ..]

3. Applicabilità dell’art. 2467 c.c. anche durante societate secondo i principi di continuità e di solvenza

La disciplina dell’art. 2467 c.c. è certamente costruita per prevenire e risolvere secondo una specifica graduazione delle pretese creditorie un eventuale concorso dei creditori sociali “esterni” con i soci-creditori sociali. La più probabile attuazione è allora nel diritto concorsuale. Tuttavia non è questa l’unica ratio legis, che altrimenti escluderebbe l’applica­zione dell’art. 2467 c.c. anche in funzione di conservazione della continuità aziendale e nel rispetto del principio di solvenza, all’esterno di una procedura concorsuale. Seguendo l’impostazione che individua la continuità e la solvenza di un’impre­sa, quand’anche organizzata in forma societaria, quali declinazioni dei principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria (art. 2497 c.c.), si osserva che in una fase “crepuscolare” di crisi incipiente ha ancora un peso giuridicamente rilevante l’interesse dei soci e di altri stakeholders alla continuità aziendale dell’impresa [11]: il contesto, si crede, rientra senz’altro nell’ambito del diritto societario. Anche in un’ot­tica di “diritto societario della crisi”, da intendersi preferibilmente come «ricucitura di sistema» di un più ampio diritto dell’impresa in crisi [12], si osserva che il «miglior soddisfacimento dei creditori» – obiettivo principe del diritto della crisi d’impresa [13] – può essere perseguito proprio attraverso la conservazione della continuità aziendale, pur se contenuta nell’ambito di una gestione conservativa “attenuata” attenta a conseguire un ri-equilibrio economico-finanziario anche nell’interesse dei creditori sociali. Si vuol dire che debbono essere contemperati vari fattori giuridicamente rilevanti, tra cui la gravità della crisi d’impresa, il dovere degli amministratori di conservare la continuità aziendale, ove possibile, specie nell’interesse dei soci, nonché la tutela dei creditori sociali. Ora, le criticità previste nell’art. 2467, 2° comma, c.c. sono volutamente generiche e, pur implicando un rischio d’insolvenza e quindi quanto meno dubbi sulla continuità aziendale, non presuppongono necessariamente lo stesso livello di gravità dello «stato di [continua ..]

4. Compatibilità con l’interpretazione “sostanziale” dei rimedi di inefficacia e revocatori di cui all’art. 2467, 1° comma, c.c. e all’art. 65 L. Fall.

Come accennato nel paragrafo introduttivo, la potenziale sovrapposizione del­l’ambito di applicabilità dell’art. 65 L. Fall. e dell’art. 2467 c.c. è stata adoperata come argomento per escludere la subordinazione extraconcorsuale ai sensi di tale ultima disposizione. Al riguardo, la tesi “processuale” si fonda sull’assunto che il rimedio restitutorio di cui all’art. 2467, 1° comma, c.c. sia più lieve di quello ex art. 65 L. Fall. e più rigoroso solo di quello ex art. 67 L. Fall., relativo ai debiti scaduti. Segnatamente, qua­lora sussistesse il vincolo di inesigibilità ope legis (come sostiene la tesi “sostanziale”), lo stesso credito del socio sarebbe non scaduto e, come tale, sarebbe soggetto al più rigoroso regime posto dall’art. 65 L. Fall. Da ciò deriverebbe che, in concreto, l’art. 2467 c.c. sarebbe superfluo [36]. Tuttavia, si crede che detta superfluità non sussista, in quanto l’art. 2467, 1° com­ma, c.c., come già rilevato, introduce una presunzione iuris et de iure di continuità e di sussistenza, al momento del «rimborso» e fino alla dichiarazione di fallimento, delle criticità contemplate nel 2° comma [37]. Detta presunzione implica la retrodatazione legale dell’insolvenza ai fini della restituzione del pagamento a titolo di «rimborso». Non è così invece per l’art. 65 L. Fall. che, per applicare ai finanziamenti-soci la retrodatazione legale dell’insolvenza ivi prevista, pone a carico della curatela fallimentare l’onere probatorio circa la sussistenza delle criticità di cui al menzionato 2° comma al momento del «rimborso» e comunque fino all’apertura del fallimento (oltre che, ovviamente e per entrambe le ipotesi, al momento della concessione del finanziamento). Si manifesta in questi termini, attraverso l’introduzione di una speciale tutela restitutoria, il maggior disvalore, nella valutazione dell’ordinamento giuridico, verso i finanziamenti “anomali” dei soci rispetto ai pagamenti “anomali” della revocatoria fallimentare, che prevedono invece una presunzione relativa. Il maggior disvalore deriva dall’approfittamento dell’istituto della responsabilità limitata da parte dei soci “imprenditori” o comunque di [continua ..]

5. Scomposizione sistematica dell’istituto dei finanziamenti “anomali” dei soci ad opera degli artt. 383 e 164 c.c.i.

Al riguardo, anche se l’art. 5 del D.L. 25 marzo 2020, n. 19, convertito con L. 22 maggio 2020, n. 35 (recante «Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19») ha rinviato di circa un anno l’entrata in vigore di tutto il Codice, ciò non rende privo di rilievo giuridico le parti ancora in vacatio. È invero possibile operare quanto meno un’interpretazione storico-evo­lutiva, che permetta di “aggiornare” al Codice stesso l’intenzione del legislatore [42]. L’art. 8 del D.L. n. 19/2020 ha peraltro “congelato” l’applicabilità dell’art. 2467 (oltre che dell’art. 2497-quinquies) c.c. ai finanziamenti-soci, insieme a quella di altri istituti di diritto societario tesi a regolare la fase “crepuscolare” di un’impresa organizzata in forma societaria. Il carattere temporaneo ed emergenziale di tale decreto – volto ad incentivare il sostegno alle imprese coinvolte senza colpa nella crisi conseguente alla pandemia – rende tale previsione inconferente ai fini del tema in oggetto. Volgendo dunque l’attenzione al Codice, esso è intervenuto sull’art. 2467 c.c., si crede, in maniera tale da attribuire ulteriori ragioni di sostegno alla tesi “sostanziale”. In primo luogo, l’art. 383 c.c.i. trasferisce nell’ambito della disciplina degli effetti della liquidazione giudiziale sugli atti pregiudizievoli ai creditori e, segnatamente, nell’art. 164, 2° comma, c.c.i. la disciplina restitutoria (con le modifiche e nei termini di cui si dirà oltre) dei finanziamenti “anomali” effettuati entro l’anno dalla presentazione della domanda da cui è seguita la liquidazione giudiziale (e non più dall’apertura del fallimento). Ne consegue che nel dettato normativo dell’art. 2467 c.c. resta invariato il 2° comma, mentre il primo prevede solamente che «il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori». Con tale riformulazione cade allora l’argomento letterale della tesi “processuale” che connetteva la postergazione alla restituzione del «rimborso» effettuato entro l’anno dall’apertura del fallimento. Ma soprattutto, come osservato anche dalla recente giurisprudenza, tale [continua ..]

6. Centralità della continuità aziendale anche in situazioni di crisi “più grave” disciplinate dal Codice della crisi d’impresa

Nondimeno la riforma del diritto della crisi d’impresa offre ulteriori ed importanti spunti in favore della tesi “sostanziale” sui finanziamenti-soci. Non può considerarsi argomento marginale l’esplicito favor per la continuità aziendale che caratterizza detta riforma. Tale favor si riscontra a partire dalla stessa legge-delega fino alla più favorevole disciplina del concordato preventivo in continuità rispetto a quello liquidatorio [47]. Per tale ragione la normativa contenuta nel Codice rafforza l’istanza di tutela della continuità aziendale di un’impresa (societaria) che può trovarsi in una situazione di difficoltà più lieve rispetto alla crisi quale presupposto del concordato preventivo (supra, § 3) ma anche rispetto alla crisi che impone l’obbligo di segnalazione all’OCRI nell’ambito della procedura di allerta (ultra, § 6.2). E questo può essere proprio il caso della disciplina dei finanziamenti-soci, ove i presupposti di cui all’art. 2467, 2° comma, c.c. possono realizzarsi in una fase di crisi “incipiente”, che può ancora essere risolta senza ristrutturazione dei debiti e persino con soluzioni che non richiedano sacrifici per i creditori (supra, § 3).

6.1. Conservazione della continuità aziendale, postergazione dei finanziamenti-soci e solvency test: spunti dal nuovo art. 2086, 2° comma, c.c. ...

Nella prospettiva che attribuisce rilievo centrale alla continuità aziendale si pone in primo luogo il nuovo 2° comma dell’art. 2086 c.c. [48] – già vigente – e ciò non è sfuggito alla recente giurisprudenza di legittimità. Proprio la citata Cass. n. 12994/2019, ragionando secondo un’interpretazione “sostanziale”, ammette che, soprattutto alla scadenza dell’obbligo di rimborso del fi­nanziamento dei soci e della correlativa richiesta del socio finanziatore, «è compito dell’organo gestorio riscontrare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società» la sussistenza delle fattispecie di crisi previste dal 2° comma dell’art. 2467 c.c. Questo può essere un momento “critico” delle vicende di una società ancora non sottoposta a liquidazione o a procedura concorsuale e ciò si evince anche dalla nuova disciplina dell’allerta. Sull’allerta si tornerà più avanti (ultra, § 6.2). Nondimeno vale la pena prima soffermarsi sul prosieguo del testo dell’art. 2086, 2° comma, c.c. Al riguardo, tale disposizione prescrive il menzionato dovere degli amministratori «anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita di continuità aziendale». In considerazione della collocazione sistematica nell’ambito del Codice civile, si può ritenere in primo luogo che la nozione di «crisi» ivi prevista non debba essere circoscritta a quella di cui all’art. 2 c.c.i. [49], ma includa altresì le due sub-fattispecie di cui all’art. 2467, 2° comma, c.c. (qualora le si volesse distinguere dalla prima). In secondo luogo, il riferimento alla continuità aziendale può essere inteso come inclusivo di situazioni “crepuscolari”, di crisi incipiente, in cui sussistano dubbi circa la sua sussistenza, pur non essendo essa venuta meno. E sempre le due sub-fattispe­cie di cui all’art. 2467, 2° comma, c.c. possono essere collocate in quest’ambito [50]. Proseguendo nel ragionamento, l’art. 2086, 2° comma, c.c. connette il primo citato dovere organizzativo degli amministratori al dovere «di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno [continua ..]

6.2. (Segue): … e dalla disciplina dell’allerta

Riprendendo il collegamento, operato da Cass. n. 12994/2019, fra i doveri di organizzare un assetto adeguato ai sensi dell’art. 2086, 2° comma, c.c. e la condotta che devono tenere gli amministratori al momento della richiesta di «rimborso» dei fi­nanziamenti-soci, si era anticipato che questo può essere un momento “critico” delle vicende di una società ancora non sottoposta a liquidazione o a procedura concorsuale, ciò evincendosi anche dalla nuova disciplina dell’allerta (supra, § 6.1). Al riguardo, – come è stato approfondito in altra sede [53] – l’art. 13 c.c.i. fa riferimento agli «indicatori della crisi» che incidono sui connessi obblighi di organizzazione, di verifica e di segnalazione nell’ambito degli «strumenti d’allerta». Ebbene, in quest’ambito sono previsti come «indici significativi» quelli che misurano (i) «la [in]sostenibilità degli oneri dell’indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa è in gra­do di generare» ovvero (ii) «l’[in]adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi». Al riguardo, operando un confronto con l’art. 2467, 2° comma, c.c., se il primo degli «indici significativi» può certamente includere la «situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento» (quale rimedio al­l’in­sufficienza dei flussi di cassa), il secondo degli «indici significativi» appare strettamente interconnesso con l’«eccessivo squilibrio del­l’indebitamento rispetto al patrimonio netto». Nondimeno dall’intero contesto letterale dell’art. 13 c.c.i. e dalla sistematica del Codice si evince che, nel caso in cui detti «indici significativi» si configurino altresì quali «fondati indizi della crisi» ai fini dell’obbligo di segnalazione all’OCRI ex art. 14 c.c.i., il presupposto oggettivo di detto obbligo di segnalazione consiste in una vera e propria insolvenza prospettica, ben più grave di una crisi incipiente fondata sulla mera sussistenza di dubbi sulla continuità aziendale [54]. Ciò sta a significare, in primo luogo, che la sussistenza di «fondati indizi della crisi» con riferimento alla [continua ..]

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