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La revocatoria degli atti infragruppo nel cci *

Vincenzo Caridi, Professore associato di Diritto commerciale nell’Università degli Studi di Siena

Il saggio ha ad oggetto le disposizioni con le quali il Codice della crisi d’impresa e dell’in­solvenza di cui al D.Lgs. n. 14/2019 introduce (per la prima volta) nella legge generale del concorso una disciplina avente ad oggetto l’inefficacia degli atti posti in essere da un’impresa appartenente ad un gruppo, la quale sia assoggettata alla procedura concorsuale “maggiore” (oggi, liquidazione giudiziale), a favore di altre imprese del medesimo gruppo.

Dopo aver fornito una panoramica dei rimedi revocatori infragruppo contemplati dal CCI, ci si sofferma innanzi tutto sull’inefficacia ex lege del rimborso dei crediti da finanziamento postergati, per poi concentrare l’attenzione sull’art. 290, esaminando prima le azioni revocatorie concorsuali di cui al 3° comma, delle quali si sostiene l’inquadramento come azioni revocatorie concorsuali aggravate, da ciò facendo discendere le opportune conseguenze in punto di ambito di applicazione e di disciplina applicabile. Successivamente, il discorso si concentra sull’azione di inefficacia disciplinata nei primi due commi dell’art. 290, rispetto alla quale si sostiene la qualificazione di revocatoria speciale degli atti infragruppo, anche in questo caso esaminandone le ricadute in punto di disciplina. Il discorso si conclude con una proposta di ricostruzione dei rapporti tra i diversi rimedi revocatori degli atti infragruppo contemplati dal CCI.

The essay deals with the provisions introduced into the general insolvency law (for the first time) by the Code of Business’ Crisis and Insolvency (Legislative Decree no. 14/2019 - CCI) concerning the ineffectiveness of acts carried out by a group enterprise, involved into the “major” bankruptcy proceedings (nowadays, judicial liquidation), in favor of other enterprises of the same group.

After providing an overview of intra-group avoidance remedies covered by the CCI, the essay firstly highlights the de iure ineffectiveness of the repayment of subordinated financial facilities. Thus, the attention is focused on article 290, examining the actions referred in the third paragraph of this article, (i) arguing that they can be classified as aggravated claw-back actions and (ii) stressing the related consequences in terms of scope of application and regime. Subsequently, the paper focuses on the avoidance action regulated in the first two paragraphs of article 290, with respect to which it is proposed the qualification of special avoidance action of intra-group acts, examining also in this case their consequences in terms of scope and regime. The survey concludes by proposing a general construction and identification of the relationships between the various intra-group avoidance remedies covered by the CCI.

Keywords: Insolvency Code – groups of companies – intra-group avoidance actions in insolvency proceedings

Sommario:

1. Premessa - 2. I rimedi revocatori infragruppo nel CCI: una panoramica - 3. L’inefficacia ex lege del rimborso dei finanziamenti (artt. 164 e 292, 1° comma, CCI) - 4. La revocatoria concorsuale “aggravata” (art. 290, 3° comma, CCI) - 5. La revocatoria concorsuale “speciale” (art. 290, 1° comma, CCI) - 5.1. Natura - 5.2. Fattispecie - 5.3. Disciplina - 6. Il sistema revocatorio degli atti infragruppo: una proposta - 7. Notazioni conclusive - NOTE


1. Premessa

Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al D.Lgs. n. 14/2019 (di seguito, CCI) – in linea con la scelta di riconoscere rilievo giuridico ai legami economico-finanziari esistenti tra le imprese del gruppo esclusivamente sul piano procedurale [1] e non anche (almeno in principio) su quello sostanziale [2] – introduce, per la prima volta, nella legge generale del concorso una articolata disciplina avente ad oggetto l’inefficacia degli atti posti in essere da un’impresa appartenente ad un gruppo, la quale sia assoggettata alla procedura concorsuale “maggiore” (oggi, liquidazione giudiziale), a favore di altre imprese del medesimo gruppo [3]. La normativa in questione, contenuta negli artt. 164, 3° comma, 292, 1° comma, secondo periodo e 290 CCI, integra e completa il sistema dei rimedi attraverso i quali è possibile reagire in sede concorsuale agli spostamenti di valore infragruppo compiuti in [continua ..]

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2. I rimedi revocatori infragruppo nel CCI: una panoramica

Il regime revocatorio che ci si propone di esaminare si articola in due plessi nor­mativi: il primo, che contempla ipotesi di inefficacia ex lege, fa capo agli artt. 164 e 292 CCI; il secondo, che contempla invece azioni volte ad ottenere una dichiarazione giudiziale di inefficacia, fa capo all’art. 290. A) L’art. 164, 3° comma, CCI, riproponendo in sede concorsuale una disciplina oggi contenuta nel Codice civile[15], estende l’inefficacia del rimborso ai soci dei crediti da finanziamento postergati ex 2467 c.c., nel nuovo assetto disposta dal 2° comma del medesimo art. 164 CCI[16], ai rimborsi dei crediti postergati da finanziamenti infragruppo, e segnatamente a quei rimborsi che siano stati operati dalla società in liquidazione giudiziale in favore della holding o di altra società del gruppo, dopo l’istanza che ha determinato l’apertura della procedura o nell’anno anteriore. D’altra parte, questa volta [continua ..]

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3. L’inefficacia ex lege del rimborso dei finanziamenti (artt. 164 e 292, 1° comma, CCI)

Quelli offerti dagli artt. 164, 3° comma e 292, 1° comma, secondo periodo, CCI sono rimedi che, pur reagendo al compimento di atti tra loro non coincidenti, si risolvono entrambi nella reintegrazione della massa attiva concorsuale, realizzata attraverso l’inefficacia (ex lege), nei confronti dei creditori, di una determinata tipologia di atti (i rimborsi dei crediti postergati da finanziamenti infragruppo) compiuti dal debitore in prossimità dell’apertura della procedura concorsuale. Siamo, in altri termini, difronte al medesimo rimedio con il quale il legislatore concorsuale reagisce rispetto al compimento, da parte del debitore, in prossimità del­l’apertura della procedura, di atti a titolo gratuito o di pagamenti di crediti che sarebbero scaduti alla data dell’apertura della procedura o successivamente [20]. A) Sul piano della natura del rimedio, si ripropongono allora gli stessi interrogativi che si sono posti con [continua ..]

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4. La revocatoria concorsuale “aggravata” (art. 290, 3° comma, CCI)

Mentre la qualificazione dell’azione di inefficacia di cui al 1° comma dell’art. 290 CCI presenta profili problematici che necessitano di un qualche approfondimento (v. infra, § 5), le azioni contemplate dal 3° comma sono invece agevolmente qualificabili come revocatorie concorsuali aggravate, potendo le stesse essere identificate nelle medesime azioni previste dall’art. 166 CCI, il cui regime subisce qui un irrigidimento per effetto dell’ampliamento del c.d. “periodo sospetto”, evocando allora la tecnica normativa utilizzata con riferimento alla revocatoria degli atti infra­gruppo nell’ambito delle procedure concorsuali riservate, da un lato, alla grandi im­prese (art. 91, D.Llgs. n. 270/1999)[41] e, dall’altro, a banche (art. 99, D.Lgs. n. 385/1993) e società fiduciarie (art. 2, 4° comma, D.L. n. 233/1986, convertito nella L. n. 430/1986)[42]. L’affermazione va però subito precisata, e [continua ..]

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5. La revocatoria concorsuale “speciale” (art. 290, 1° comma, CCI)

Di tutt’altra portata è l’innovazione introdotta dal 1° comma dell’art. 290 CCI, la quale infatti solleva questioni di fattispecie e di disciplina, che meritano di essere partitamente esaminate.

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5.1. Natura

Prima di procedere in questo senso, è però necessario stabilire in limine se la disposizione in discorso, nella parte che qui interessa, rechi una norma di carattere processuale ovvero una c.d. norma di fattispecie: si tratta, in altri termini, di qualificare prima ancora che l’azione, la norma che la contempla. Al riguardo, in dottrina si rinvengono soprattutto opinioni che si muovono nella prima direzione, anche se iniziano ad essere prospettate pure soluzioni che vanno nella seconda. Tra le prime, si segnala innanzi tutto l’opinione di chi, facendo perno sulla legge delega ed argomentando a contrario alla luce degli atti coperti dalle azioni richiamate nel 3° comma, ha individuato nell’azione in parola una revocatoria aggravata degli atti a titolo gratuito [56]. La medesima qualificazione dell’art. 290, 1° comma, CCI è poi presupposta dall’opinione che, valorizzando in particolare la durata quinquennale del periodo [continua ..]

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5.2. Fattispecie

Ciò detto, anche al fine di verificare “sul campo” la tenuta di questa interpretazione, occorre ora soffermarsi sull’oggetto e sui presupposti dell’azione di inefficacia di cui all’art. 290, 1° comma, CCI. a) Oggetto di tale azione sono, come si è detto, atti e contratti: endiadi che al­l’evidenza si risolve in una duplicazione, con essa essendosi indicato tanto il genus (l’atto) quanto la species (contratto), ma che, altrettanto chiaramente, indica che il le­gislatore ha voluto con essa abbracciare tutti gli atti, compiuti nel periodo sospetto, idonei a realizzare uno spostamento di valore all’interno del gruppo, indipendentemente allora dalla qualificazione degli stessi[68], ossia dal carattere normale o anormale, oneroso o gratuito, ed anche a prescindere dalla circostanza che l’atto in questione trovi giustificazione in un debito preesistente. Detto in altri termini, ai fini della identificazione [continua ..]

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5.3. Disciplina

Passando alle questioni di disciplina, a parte l’appena rilevata inversione dell’o­nere della prova, che evidentemente si giustifica in relazione ai legami di gruppo tra l’impresa pregiudicata e l’impresa beneficiaria [87], facendo allora emergere anche da questo punto di vista conferme al carattere speciale dell’azione in discorso, occorre soffermare l’attenzione, da un lato, sulla legittimazione passiva e poi su quella attiva, e, dall’altro, sul termine entro il quale detta azione deve essere esercitata. a) Quanto alla legittimazione passiva si pone la questione se l’azione in discorso, per definizione destinata a colpire gli atti infragruppo, sia esercitabile (i) esclusivamente contro le altre imprese del gruppo in bonis, (ii) solo contro quelle assoggettate a procedura o (iii) contro entrambe. Leggendo la legge delega sembra chiaro che l’azione in discorso sia stata pensata dal legislatore delegante come una azione [continua ..]

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6. Il sistema revocatorio degli atti infragruppo: una proposta

Se il discorso sin qui condotto ha permesso di inquadrare i singoli rimedi revocatori infragruppo introdotti dal CCI, occorre a questo punto stabilire come tali rimedi si raccordino tra loro e con le azioni revocatorie concorsuali di diritto comune. Occorre, in altre parole, domandarsi se, ed eventualmente in che termini, possa individuarsi all’interno del CCI un sistema revocatorio degli atti infragruppo. Ebbene, a me pare che un tale sistema, benché in termini non sempre lineari, possa (ed anzi debba) essere ricostruito. Da quanto sin qui detto emerge infatti che nel CCI è isolabile un sistema revocatorio infragruppo articolato su tre livelli. Al primo livello si colloca la revocatoria concorsuale di diritto comune, la quale conserva rilevanza, seppure in modi non coincidenti, in ordine agli atti infragruppo gratuiti, al rimborso dei crediti da finanziamenti infragruppo postergati ai sensi del combinato disposto degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. e agli [continua ..]

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7. Notazioni conclusive

Le considerazioni sin qui svolte danno la dimensione, ad un tempo, della rilevanza e della problematicità dei rimedi revocatori introdotti dal CCI, segnalando la necessità di riportare l’atten­zione su una tematica, quale quella delle revocatorie esercitabili in sede concorsuale, che aveva visto sensibilmente ridotta la propria importanza nel corso della lunga stagione di riforme che ha caratterizzato il decennio 2005-2015 [107]. Ciò che si deve sperare è che le carenze in punto di tecnica legislativa e i difetti di coordinamento con la legge delega che, come si è visto, emergono in più di un caso dal dettato normativo, non pregiudichino in termini di effettività i nuovi strumenti, lasciando sulla carta una novità che invece potrebbe avere un ruolo importante nella reazione “concorsuale” agli spostamenti di valore infragruppo risultati dannosi per i creditori.

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NOTE

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