Sommario:

1. Premessa - 2. Il passato: il dibattito preesistente - 3. Il presente: la decisione 19 novembre 2018, n. 29742 della Corte di Cassazione - 4. Il futuro: la continuità nel Codice della crisi e dell’insolvenza e la Direttiva UE 1023/2019 - 5. (Segue): le questioni irrisolte e i nuovi problemi aperti - 6. Un’osservazione conclusiva - NOTE

La circolazione dell’azienda nell’ambito di una procedura di concordato preventivo, tramite affitto e successiva cessione, da lungo tempo costituisce oggetto di dibattito in dottrina e di differenti posizioni nella giurisprudenza di merito; inoltre, dall’inizio del nuovo millennio si è assistito ad una progressiva evoluzione normativa e giurisprudenziale, che ha profondamente mutato il rapporto tra i due istituti. Se si pone attenzione alla forma concordataria più frequente, quella liquidatoria, la principale evoluzione è consistita nella diversa valutazione del concordato c.d. chiuso; se, sino a non molti anni fa’, la prevalente giurisprudenza di merito richiedeva, per valutare favorevolmente la domanda di concordato, che si fosse in presenza di un concordato così impostato [1], nei tempi più recenti il concordato chiuso è divenuto dapprima “mal visto” dai tribunali e poi è venuto meno a [continua ..]

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Pur acquisito, quanto meno in via tendenziale, il principio, secondo il quale anche la forma indiretta consente il concordato in continuità, il dibattito non si è sopito; e, in particolare, è rimasto acceso su quali fossero i limiti applicativi dell’istituto, con riguardo al “tempo” di conclusione del contratto di affitto e, cioè, se la sua preesistenza al deposito della domanda di concordato fosse o meno impeditiva al ri­conoscimento della continuità e se fosse ammissibile – a questo fine – anche un contratto di affitto privo di un impegno all’acquisto dell’azienda. Si discuteva, infatti, sulla differenza fra affitto d’azienda c.d. “puro o fine a se stesso” e affitto “ponte”, funzionale al successivo trasferimento dell’azienda a titolo di cessione o conferimento; e la prima forma (il contratto fine a se stesso) non riscuoteva, per lo più, i favori della [continua ..]

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Il dibattito, quanto meno giurisprudenziale, è stato risolto con la decisione della Suprema Corte 19 novembre 2018, n. 29742 [14]. I Giudici di legittimità, con un’am­pia motivazione, hanno sancito il principio, secondo il quale la continuità aziendale può essere ottenuta non solo attraverso le consuete modalità dirette e, quindi, per mezzo del mantenimento dell’azienda in capo all’imprenditore che provveda al suo risanamento nell’ambito della procedura, ma anche per mezzo di una modalità “indiretta”, mediante il suo trasferimento a terzi che provvederanno al risanamento [15]. La valorizzazione in termini oggettivi della continuità aziendale rende del tutto indifferente sia il momento, nel quale il contratto venga concluso, sia il soggetto che la eserciti, se debitore o terzo affittuario, al tempo del deposito della domanda di concordato (prenotativa o piena) [16], poiché [continua ..]

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La recente riforma organica del diritto concorsuale ha recepito una soluzione, sui rapporti tra concordato in continuità e affitto di azienda, che si pone sostanzialmente in linea con i risultati raggiunti dal dibattito che si è succintamente ricordato nei paragrafi che precedono. È a tutti noto che il legislatore della riforma ha dato preminenza assoluta al concordato in continuità, ampliandone le ipotesi e dettando una disciplina di favore; al contrario, ha penalizzato il concordato liquidatorio, che costituisce ormai una ipotesi residuale, vista come ipotesi minore (o non gradita) rispetto alla liquidazione. La riforma, infatti, ha fissato il principio, secondo il quale nel nostro ordinamento esistono due soli modelli di concordato preventivo: quello liquidatorio e quello in continuità, diretta o indiretta. La regola, ritraibile dal nuovo dettato normativo, individua le condizioni e i presupposti in base ai quali un concordato può essere [continua ..]

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Sebbene il Codice della crisi e dell’insolvenza abbia dedicato al concordato preventivo e alla continuità un apparato di norme assai più esteso di quello contenuto nella precedente legge fallimentare, tuttavia non tutti i problemi appaiono risolti; e ad alcuni, che già sussistevano, se ne aggiungono altri che sorgono dalla nuova disciplina. Proviamo ed esaminarli singolarmente. 5.1. – Nel concordato in continuità i creditori devono venire soddisfatti, in ogni caso, in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale (diretta o indiretta), ivi compresa la cessione del magazzino e tenuto conto dei benefici derivanti dalla prosecuzione e/o ripresa dei rapporti contrattuali (art. 84, 3° comma) [30]. Il piano può quindi essere “misto” e prevedere sia la continuazione dell’azienda, o di suoi rami, sia la dismissione di beni non funzionali alla prosecuzione dell’attività; in [continua ..]

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La scelta di fondo del legislatore della riforma può non essere condivisa e numerose sono le voci di critica, in particolare sul disfavore nei confronti del concordato preventivo liquidatorio; tuttavia, piaccia o non piaccia, della stessa si deve tenere conto. La disciplina dettata lascia peraltro aperti alcuni profili problematici, dei quali si è dato conto ed è pertanto agevole la previsione che i contrasti interpretativi sul rapporto tra questi due istituti che, nella realtà, costituiscono il principale strumento di regolazione dell’insolvenza, non terminerà a breve.

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