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Crisi, insolvenza, insolvenza prospettica, allerta: Nuovi confini della diligenza del debitore, Obblighi di segnalazione e sistema sanzionatorio

Bruno Inzitari, Professore nell’Università Bocconi e già Professore ordinario nell’Università Milano-Bicocca

Con il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, la crisi trova per la prima volta una propria definizione a livello normativo, al pari dell’insolvenza, che trova definizione nella legge fallimentare e applicazione anche nel coevo Codice Civile.

La crisi, oltre ad acquisire una propria identità semantica, diviene il perno attorno al quale viene costruito il nuovo Codice della crisi, il cui obiettivo è prevenire ed evitare l’insolvenza e, solo secondariamente, disciplinarla.

Al fine di rendere tale obiettivo possibile, il Codice introduce nuovi strumenti volti a far emergere tempestivamente la crisi di impresa e a ricercare le misure più idonee alla sua composizione, quali le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi.

Viene così estesa la misura della diligenza richiesta all’imprenditore e agli altri soggetti che partecipano alla regolazione della crisi, imponendo al primo nuovi obblighi organizzativi e ai soggetti qualificati obblighi di segnalazione degli indizi di crisi, accompagnati da uno specifico impianto sanzionatorio volto a rendere efficaci i nuovi strumenti previsti dal Codice.

With the Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, the crisis finds its own definition for the first time at the regulatory level, like insolvency, which finds definition in the Legge Fallimentare and also applies in the coeval Codice Civile.

The crisis, in addition to acquiring its own semantic identity, becomes the pivot around which the new Crisis Code is built, the aim of which is to prevent and avoid insolvency and, only secondarily, to discipline it.

In order to make this objective possible, the Crisis Code introduces new tools aimed at promptly highlighting the corporate crisis and seeking the most suitable measures for its composition, such as alert procedures and assisted settlement of the crisis.

The measure of diligence required of the entrepreneur and of the other subjects participating in the regulation of the crisis is thus extended, imposing on the former new organizational obligations and on the qualified subjects reporting obligations for the indications of crisis, accompanied by a specific sanctioning system aimed at making effective the new tools provided by the Code.

Keywords: corporation crisis – insolvency – debtor diligenze – sanction system

Sommario:

1. Insolvenza, fallimento, liquidazione giudiziale - 2. La crisi quale fattispecie ordinante del c.c.i.i. - 3. Crisi, insolvenza ed insolvenza prospettica - 4. La rilevazione della crisi nella gestione dell’impresa - 5. La rinnovata diligenza del debitore nella prestazione di prevenzione nella risoluzione della crisi - 6. Obblighi di segnalazione degli organi di controllo e dei creditori pubblici qualificati - 7. L’obbligo di comunicazione delle banche e valutazione del merito di credito - 8. Le novità del sistema sanzionatorio - 9. Riflessioni conclusive - NOTE


1. Insolvenza, fallimento, liquidazione giudiziale

Nel Codice civile e nella legge fallimentare insolvenza è lo stato del debitore, sia esso civile o commerciale, contrassegnato dalla incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Il carattere coevo e unitario della disciplina del Codice civile e della legge fallimentare (al punto che quest’ultima potrebbe essere considerata al pari di un settimo libro del Codice civile), consente di applicare la categoria dell’insolvenza secondo il medesimo contenuto e con la medesima portata in tutti i rapporti obbligatori sia di fonte legale (artt. 384, 562, 753, 755, 760) che contrattuale (artt. 1186, 1267, 1274, 1313, 1626, 1715, 1764, 1833, 1868, 1910, 1943, 1239, 1947, 1953, 1954, 1959, 2220, 2221, 2255, 2325, 2462, 2545-terdecies, 2615 c.c.). Il manifestarsi dell’insolvenza comporta rilevanti effetti e modificazioni nei diversi rapporti obbligatori, quali tra i più rilevanti: la decadenza dal beneficio del termine, art. 1186, e nei [continua ..]

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2. La crisi quale fattispecie ordinante del c.c.i.i.

La legge fallimentare non poteva contenere riferimenti alla crisi in quanto tra lo stato di insolvenza e di solvenza (bonitas nominis del debitore) non era tracciata alcuna area intermedia, al punto che il presupposto della procedura di amministrazione controllata, poi abrogata con D.Lgs. 9 febbraio 2006, n. 5, veniva descritto con una locuzione, che oggi può apparire eufemistica, di temporanea difficoltà, nell’eviden­te intento di non dare spazio ad una categoria intermedia tra insolvenza e bonitas nominis. L’inserimento nella legge fallimentare della crisi è stato recente. Esso ha coinciso significativamente con l’espulsione dalla legge fallimentare della temporanea dif­ficoltà e con essa della amministrazione controllata [4]. L’introduzione della crisi, avvenuta di pari passo con il diffondersi del ricorso al linguaggio economico per la definizione delle categorie giuridiche, si è accompagnata [continua ..]

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3. Crisi, insolvenza ed insolvenza prospettica

L’acquisita centralità della categoria della crisi ha modificato le funzioni e le finalità della disciplina dell’insolvenza. La legge fallimentare prendeva in considerazione l’insolvenza per disciplinarne le conseguenze. Il c.c.i.i. prende in considerazione l’insolvenza per il pregiudizio che essa determina e, al fine di fronteggiare o mitigare tale pregiudizio, detta un insieme di regole e misure per contrastare o risolvere il pericolo dell’insolvenza. Secondo questa rinnovata prospettiva, non è sufficiente disciplinare, come fino ad ora è avvenuto, le conseguenze pregiudizievoli dell’insolvenza sul debitore, sui cre­ditori, sugli atti pregiudizievoli, ecc. ma piuttosto è prioritario disciplinare gli strumenti per l’emersione tempestiva della crisi. L’ottica con cui viene considerata l’insolvenza è dunque sensibilmente mutata: mentre in passato essa era considerata rilevante se [continua ..]

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4. La rilevazione della crisi nella gestione dell’impresa

Il cambiamento di prospettiva sopra descritto è testimoniato anche dai nuovi obblighi introdotti dal c.c.i.i. a carico dell’imprenditore individuale o collettivo di dotarsi di un assetto organizzativo adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impre­sa per la costante verifica dell’andamento della gestione e per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, ciò anche attraverso gli specifici indicatori individuati dal Codice stesso. I Principi generali del Capo II che introducono il Codice della crisi ne scandiscono l’intera finalità e “filosofia” attraverso specifiche previsioni normative di carattere concreto ed operativo, mentre il Capo I, composto da due articoli, ha una fun­zione unicamente definitoria. Il Capo II all’art. 3 reca la rubrica “Doveri del debitore” ed introduce a carico di questo pregnanti obblighi di comportamento: [continua ..]

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5. La rinnovata diligenza del debitore nella prestazione di prevenzione nella risoluzione della crisi

Al debitore, imprenditore individuale o collettivo, viene assegnato il dovere di ri­levare per tempo la possibile crisi e, qualora essa si presenti, di contrastarla con la massima tempestività, assumendo le iniziative necessarie per farvi fronte. Si tratta di un obbligo di comportamento nuovo e di non breve momento. Rilevare e mettere in atto le misure per fare fronte alla crisi costituisce un compito che va ben oltre il dovere primario di eseguire la prestazione dovuta. Questi comportamenti sono connessi all’adempimento ma si collocano all’ester­no di esso. Essi non riguardano il modo in cui deve essere eseguita l’obbligazione ma piuttosto: a) le condizioni per evitare che la capacità di adempiere all’obbliga­zione venga compromessa; b) nel caso in cui questo si verifichi, gli strumenti cui il debitore deve ricorrere affinché gli effetti pregiudizievoli di tale evento vengano neu­tralizzati o perlomeno arginati o comunque [continua ..]

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6. Obblighi di segnalazione degli organi di controllo e dei creditori pubblici qualificati

Accanto ai nuovi doveri del debitore, il Codice della crisi ha costruito un articolato sistema di vigilanza volto ad assicurare l’adempimento da parte del debitore dei doveri di prevenzione, attraverso pervasivi sistemi di controllo e intervento che muo­vono sia dall’interno che dall’esterno della impresa. Ciò nella consapevolezza, da un lato che i nuovi doveri imposti al debitore non si sostanziano in una immediata e diretta attribuzione patrimoniale a vantaggio di un determinato creditore (ma piuttosto in una articolata attività di organizzazione, di monitoraggio e di intervento per tutelare complessivamente le ragioni dei creditori e dei terzi per i rapporti man mano instaurati con l’impresa), dall’altro che i meccanismi risarcitori non sarebbero comunque idonei a rimediare al pregiudizio derivante dalla mancata prevenzione della crisi e dal verificarsi della conseguente insolvenza. A presidio della effettiva prevenzione e [continua ..]

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7. L’obbligo di comunicazione delle banche e valutazione del merito di credito

Anche le banche e gli intermediari finanziari di cui all’art. 106 sono chiamati a contribuire con il patrimonio di dati a loro disposizione ai compiti dell’organo di controllo. Essi sono obbligati a dare notizia a questi ultimi, secondo quanto previsto dal 4° comma dell’art. 14 c.c.i.i., delle comunicazioni effettuate al cliente in ordine alle variazioni o revisioni o revoche degli affidamenti. Questa informativa consente all’organo di controllo di completare il quadro informativo già acquisito all’interno della società con quello esterno, relativo alla capacità del debitore di acquisire o mantenere linee di credito. Tale previsione amplia significativamente il compendio di elementi che debbono essere presi in considerazione dagli organi di controllo nella costante valutazione dell’andamento della società. In particolare, le comunicazioni delle variazioni o revisioni o revoche dei rapporti creditizi costituiscono il [continua ..]

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8. Le novità del sistema sanzionatorio

Un sistema di prevenzione volto alla realizzazione di obiettivi così ambiziosi, quali quelli perseguiti dal c.c.i.i. non può funzionare sulla base di un mero comportamento spontaneo. Il dovere di dotare l’impresa di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla rilevazione tempestiva della crisi, è stato, come visto, così accompagnato dall’istituzione di un rigido apparato di controlli interni ed esterni, la cui effettività ed efficienza è scandita dalla previsione di un sistema sanzionatorio pervasivo e penetrante. Per gli amministratori gli obblighi di cui all’art. 3 c.c.i.i. e 2086, 2° comma, c.c. di tempestiva rilevazione della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, come pure della adozione degli strumenti previsti per il superamento della crisi, rispondono all’esigenza di non protrarre ingiustificatamente l’attività sociale, quando [continua ..]

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9. Riflessioni conclusive

Come sopra illustrato, il Codice della crisi cambia la prospettiva entro cui deve essere affrontata e gestita la crisi del debitore che viene affidata preliminarmente a strumenti volti ad evitare o contenere il formarsi delle condizioni di insolvenza e solo in via residuale agli strumenti di soddisfazione sul patrimonio attraverso l’esecuzio­ne individuale o concorsuale. In tal senso profonde e significative sono state le modificazioni prodotte nel sistema del diritto civile delle obbligazioni e dei contratti, nei compiti degli amministratori e dell’organo di controllo, delle banche, e addirittura dello Stato, quale creditore per contributi fiscali e previdenziali. Sono stati assegnati nuovi importanti ruoli: al debitore il compito di garantire l’idoneità della propria capacità di adempiere alle obbligazioni assunte e di agire con tempestività per prevenire la crisi; all’imprenditore ed agli amministratori l’ul­teriore [continua ..]

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NOTE

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