La natura dinamica e complessa dell’attività d’impresa rende particolarmente difficile il tema della quantificazione del danno da violazione dell’art. 2486² c.c. Ciò ha favorito nel tempo l’utilizzo da parte della giurisprudenza di criteri non sempre in linea con la funzione prevalentemente riparatoria riconosciuta al risarcimento e più in generale alla responsabilità civile. Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha inserito al 2° comma dell’art. 378 una significativa modifica di immediata applicazione all’art. 2486 c.c., in cui si prevedono due distinti criteri di quantificazione del danno, da applicarsi, in caso di azione di responsabilità nei confronti degli amministratori che abbiano ignorato il precetto conservativo (dell’integrità e del valore del patrimonio sociale) al verificarsi di una causa di scioglimento. Così facendo, il legislatore ha inteso aggravare la posizione degli amministratori nella c.d. “twilight zone”, ossia nella fase di iniziale emersione della crisi – in ordine alla quale è significativo il contributo teorico ed applicativo della dottrina e giurisprudenza di Common Law – inducendoli all’adozione delle cautele e misure di allerta delle quali è ricca la riforma, prevedendo, in caso di inadempimento, rigide conseguenze sanzionatorie sotto il profilo economico a cui difficilmente, d’ora in poi, ci si potrà sottrarre con semplici alchimie processuali.

SOMMARIO:

1. Brevi spunti in tema di responsabilità degli amministratori e risarcimento del danno nelle procedure concorsuali - 2. Il dibattito sui criteri di quantificazione del danno nelle azioni di responsabilità in ambito concorsuale e relative criticità - 3. La violazione dell’art. 2486, 2° comma, c.c. e la liquidazione del danno: l’affermarsi del criterio dei c.d. netti patrimoniali di periodo - 4. Le novità introdotte nel Codice della crisi d’impresa - NOTE

1. Brevi spunti in tema di responsabilità degli amministratori e risarcimento del danno nelle procedure concorsuali

Il tema delle azioni di responsabilità che il curatore fallimentare può esercitare nei confronti degli organi di gestione e controllo delle società di capitali è, da sempre, tra i più delicati della materia concorsuale, sia per la particolare problematicità delle questioni connesse alla quantificazione dell’effettivo ammontare del danno risarcibile; sia per la frequenza con la quale i curatori sono chiamati a contemperare, in sede di relazione sulle cause del dissesto, le giuste esigenze di censura delle condotte di mala gestio degli organi societari che potrebbero legittimarne la evocazione in giudizio, con l’incidenza di tali giudizi sui tempi della procedura concorsuale, e con il rapporto costi-benefici, che non può prescindere dalle condizioni patrimoniali dei soggetti da convenire in giudizio [1]. La riforma del diritto societario introdusse l’art. 2394-bis c.c., con il quale si intese accorpare, in una unica norma, le varie disposizioni presenti nella legislazione speciale, affinché, nell’ipotesi in cui la società venga sottoposta al fallimento, si abbia un’azione dal carattere unitario ed inscindibile, all’esercizio della quale è legittimato, in via esclusiva, il curatore [2]. La normativa non ebbe un carattere effettivamente innovativo, limitandosi a ripetere quanto già previsto nell’art. 146, 2° comma, L. Fall., laddove precisava che, nell’ipotesi di fallimento, il curatore propone “le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli” [3]. In questo immutato contesto, il curatore continua a far valere la responsabilità degli amministratori della società fallita, sul fondamento che tale azione costituisce una componente dell’attivo patrimoniale, in quanto potenzialmente generatrice di flussi di cassa positivi per la società che andranno a risarcire il danno [4]. A tal proposito, si osserva che ai fini della valutazione della responsabilità del­l’organo gestorio, il legislatore ha sostituito il criterio eccessivamente astratto della diligenza del mandatario, ex art. 1710 c.c., con quello ben più stringente della “diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze”, stabilendo che gli amministratori devono essere dotati di una particolare qualificazione professionale [continua ..]

2. Il dibattito sui criteri di quantificazione del danno nelle azioni di responsabilità in ambito concorsuale e relative criticità

La difficoltà di circoscrivere il perimetro della responsabilità degli amministratori e di individuare nel contempo le condotte asseritamente pregiudizievoli, soprattutto in caso di illecita attività di impresa protrattasi nel tempo, ha finito per rendere più complessa l’operazione di quantificazione del danno, favorendo l’utilizzo da parte della giurisprudenza di merito di criteri non sempre in linea con la funzione prevalentemente riparatoria riconosciuta al risarcimento e più in generale alla responsabilità civile [13]. Sul punto è stato osservato che i principi da cui è retto il risarcimento del danno civile sia che si tratti di inadempimento contrattuale o di illecito aquiliano impongono l’individuazione di un preciso nesso di causalità tra il comportamento illegittimo di cui taluno è chiamato a rispondere e le conseguenze che ne siano derivate nell’altrui sfera giuridica, e richiedono che di tale nesso sia fornita la prova da parte di chi il risarcimento invoca, sia pure con una diversa graduazione in caso di responsabilità contrattuale o aquiliana [14]. In pratica, se la funzione del risarcimento del danno è quella di ripristinare il patrimonio del danneggiato e ristabilire la situazione che vi sarebbe stata senza l’il­lecito, la delimitazione della dannosità del fatto, e cioè l’ammontare delle sue ripercussioni patrimoniali deve essere rilevata con il giudizio ipotetico di differenza tra la situazione dannosa attuale che si è verificata e la situazione ideale, quale sarebbe stata, in assenza del fatto dannoso [15]. Si rammenta che in forza del combinato disposto degli artt. 2484, 3° comma e 2485, 1° comma, c.c., l’organo amministrativo ha il dovere di compiere «senza indugio» l’accertamento della causa di scioglimento e di procedere ai relativi adempimenti pubblicitari al Registro delle Imprese, altrimenti potrà provvedervi il tribunale, su istanza di singoli soci o amministratori, oppure dei sindaci (art. 2485, 2° comma, c.c.). In caso di ritardo o di omissione nell’accertamento o nella convocazione dell’assemblea, gli amministratori incorrono in una responsabilità personale e solidale per i danni subiti dalla società, dei creditori sociali e dei terzi, con evidente ampliamento della sfera dei soggetti [continua ..]

3. La violazione dell’art. 2486, 2° comma, c.c. e la liquidazione del danno: l’affermarsi del criterio dei c.d. netti patrimoniali di periodo

A seguito del lento ma costante declino del criterio del deficit fallimentare, la giurisprudenza [41] ha cercato di elaborare un nuovo criterio di quantificazione del danno da applicare nei casi di indebita prosecuzione dell’attività sociale dopo il verificarsi di un fatto che ha determinato lo scioglimento della società. Si tratta del c.d. criterio dei netti patrimoniali di periodo in base al quale, il danno risarcibile viene individuato nella differenza tra il patrimonio netto fallimentare e quello esistente al momento del verificarsi della causa di scioglimento della società, sicché all’organo gestorio viene imputato non l’intero deficit fallimentare, ma la sola parte riconducibile al mancato tempestivo arresto dell’attività sociale. L’applicazione del predetto criterio ritenuto più conforme [42] ai principi della cau­salità giuridica presuppone però che si determini il momento a partire dal quale l’attività d’impresa è proseguita indebitamente, che solitamente si fa coincidere con il momento in cui l’amministratore convenuto abbia acquisito la consapevolezza della perdita del capitale, astenendosi dall’attivarsi ai sensi degli artt. 2446 e 2447. Certamente tra le condotte illecite degli amministratori più frequentemente censurate in sede concorsuale, vi è la violazione del precetto che impone all’organo amministrativo di adeguare i criteri della gestione all’insorgere di una causa di scioglimento, come può essere la perdita del capitale sociale, ai sensi degli artt. 2485, 1° comma e 2486, 2° comma, sicché, in difetto, gli amministratori sono considerati responsabili personalmente e solidalmente dei danni arrecati alla società, ai terzi ed ai creditori sociali per avere compiuto atti non finalizzati alla conservazione dell’inte­grità e del valore del patrimonio sociale [43]. Si tratta di un comportamento facilmente censurabile anche in ambito penale, sulla scorta dell’art. 224 L. Fall. che punisce a titolo di bancarotta semplice gli amministratori che “hanno concorso a cagionare od aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalle legge” tra cui rientra, a giusta ragione, il dettato dell’art. 2486 c.c. [44]. Nella realtà del mercato, accade sovente che di [continua ..]

4. Le novità introdotte nel Codice della crisi d’impresa

In un quadro ancora denso di ombre che l’intervento delle Sezioni Unite del 2015, suo malgrado, non è riuscito a diradare, si colloca il recente intervento riformatore in materia di procedure concorsuali. Il D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, che ha introdotto il Codice della crisi d’im­presa e dell’insolvenza ha previsto che gli amministratori di società, come l’impren­ditore individuale, dovranno adottare modelli organizzativi e strumenti non solo che consentano di far emergere lo stato di crisi tempestivamente, ma anche in grado di favorire l’adozione di pronte iniziative per porvi rimedio [55]. In particolare l’art. 375 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, rubricato “Assetti organizzativi dell’impresa”, è intervenuto direttamente sul codice civile, aggiungendo un comma all’art. 2086 c.c. [56], di immediata attuazione, che ribadisce questi doveri sul piano degli assetti organizzativi e della loro adeguatezza a far emergere la crisi e il venir meno della continuità aziendale per le imprese che operino in forma societaria o collettiva (il disposto è richiamato per le società per azioni e a responsabilità limitata dai nuovi artt. 2380-bis, 2409-novies e 2475 c.c.) [57]. Orbene, se fino ad oggi “la creazione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati rientrava nel settore della diligenza, cioè riguardava sicuramente un giudizio sul modo in cui l’amministratore deve adempiere al suo dovere di amministrare”, il Codice della crisi d’impresa, oltre ad estendere alle società di persone ed alla S.r.l., tale obbligo (dapprima limitato alle sole S.p.a.) sembra rendere “autonomo questo dovere e farlo divenire oggetto di una prestazione da adempiere di per sé” [58]. Ne consegue che gli obblighi imposti agli amministratori dal testo del nuovo 2° comma dell’art. 2086 c.c. assumono una valenza fondamentale nell’ottica del successo della riforma, in considerazione della centralità del tema della rilevazione tempestiva della crisi. Di qui la rilevanza dell’argomento anche sul piano delle potenziali responsabilità degli amministratori, ogni qualvolta si avrà a constatarne la negligenza rispetto ai doveri previsti dalla nuova normativa [59]. Nella seconda parte del Codice della crisi [continua ..]

NOTE