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Due provvedimenti sulla destinazione dei flussi finanziari nel concordato preventivo con continuità aziendale: Tesi e antitesi

Diego Manente, Avvocato in Venezia, Professore a contratto di Diritto commerciale nell’Università Cà Foscari Venezia

I due provvedimenti in rassegna affrontano il tema della destinazione dei flussi finanziari nel concordato preventivo con continuità aziendale diretta ex art. 186 bis L. Fall., pervenendo a so­luzioni tra loro opposte. Il Tribunale di Padova ritiene che, anche nella disciplina di questo concordato, i principi generali dell’universalità della responsabilità patrimoniale del debitore (art. 2740 c.c.) e della natura vincolante delle cause legittime di prelazione (art. 2741 c.c.) devono essere rispettati e trovare piena applicazione. La Corte d’Appello di Venezia, per converso, ammette che nel concordato in continuità diretta, una volta soddisfatta la condizione del maggior soddisfacimento dei creditori rispetto all’alternativa liquidatoria, il surplus concordatario è liberamente distribuibile dal debitore alla stregua di finanza esterna. L’A. procede schematicamente a coordinare i punti essenziali della tematica.

PAROLE CHIAVE: concordato preventivo - continuità aziendale - flussi finanziari

The two court pronouncements taken into consideration deal with the destination of financial assets in cases of preliminary arrangement to ensure direct economic continuity ex art. 186 bis. The two pronouncements envision opposite solutions. The Padua Court believes that, in such preliminary arrangements, the general principles of universal responsibility (art. 2749 c.c.) and the binding nature of legitimate causes of pre-emption must fully apply. The Venice Appelate Court, on the contrary, allows that in such agreements, once fulfilled the condition of the advantage of creditors satisfaction over the alternative of forced liquidation, any assets left might be freely distributed by the debtor as external assets. The A. proceeds to briefly outline the essential issues pertaining to the pronouncements.

Keywords: composition with creditors procedure, direct economic continuity, financial assets, destination.

TRIBUNALE DI PADOVA, DECRETO 24 GENNAIO 2018

Pres. Amenduni, Rel. Maiolino

Concordato preventivo – Continuità aziendale diretta – Flussi finanziari prodotti dalla prosecuzione dell’attività d’impresa – Falcidia dei creditori privilegiati – Soddisfacimento dei creditori chirografari – Esclusione.

(Artt. 2740; 2741 c.c.; artt. 160; 162; 182-ter; 184; 186-bis)

Nel concordato preventivo con continuità aziendale, i flussi di cassa generati dalla prosecuzione dell’attività d’impresa devono essere messi a disposizione del ceto creditorio nel rispetto del principio di universalità della responsabilità patrimoniale e dell’ordine delle cause legittime di prelazione, con conseguente inammissibilità della proposta che preveda la falcidia del creditore assistito da privilegio generale mobiliare (Erario) ed il soddisfacimento dei creditori chirografari con la maggiore utilità ricavabile dalla prosecuzione dell’attività d’impresa.

(Omissis)

Partendo dalla questione giuridica che D’A qualifica come “architrave” del proprio piano di concordato, la società interpreta l’art. 182 ter L.F., alla cui lettura ancora la falcidia del debito privilegiato erariale, nel senso che la falcidia sarebbe am­messa “se il piano ne (del debito erariale) prevede la soddisfazione in misura non in­feriore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione”. Detta norma viene interpretata dalla società proponente nel senso che il debito privilegiato erariale può essere trattato e soddisfatto come privilegiato nei limiti in cui così verrebbe soddisfatto nell’alternativa liquidatoria fallimentare; oltre detta soglia, “garantita” dall’alternativa liquidatoria, il debito erariale può essere falcidiato e degradato a chirografo.

Chiarisce quindi la proponente di non invocare quell’interpretazione che vorrebbe i flussi tratti dalla prosecuzione dell’attività imprenditoriale quale “nuova finanza” (e quindi destinabili ai creditori in deroga all’ordine dei privilegi). I flussi che la società trae dalla prosecuzione dell’attività aziendale sono e restano “attivo” della Società ma, sulla base dell’interpretazione proposta dell’art. 182 ter L.F., l’obbligo di trattare il credito quale privilegiato sussiste solo nei limiti del valore di liquidazione: superata detta soglia i flussi restano voci attive da destinare ai creditori, ma i crediti privilegiati superiori a detto importo sono falcidiabili e quindi degradabili al rango chirografario, essendosi esaurito il valore che rappresenta la soglia del privilegio.

Nel caso concreto, poiché il privilegio nell’alternativa fallimentare sussisterebbe (solo) su tutti i beni dell’azienda, la Società, avendo ottenuto una stima del compendio aziendale per euro 5.670.000 (…), destina un uguale importo alla soddisfazione dei debiti nel rispetto delle cause di prelazione, pagando così debiti prededucibili e privilegiati di rango superiore a quello erariale nonché una porzione del debito era­riale nei limiti della capienza del valore aziendale suddetto; oltre detto importo il residuo debito privilegiato erariale viene degradato e la residua porzione di flussi di cassa viene destinata a soddisfare il monte debiti attribuendo a tutti natura chirografaria (si veda per i “numeri” già a pag. 5 par. A di questo provvedimento).

Ebbene, osserva il Collegio come la tesi proposta da D’A ponga in posizione preminente gli art.li 182 ter e 160 L.F.: nel senso che la Società nella formulazione della proposta di concordato ai creditori privilegiati parte proprio dalle norme sulla falcidia, ricostruisce il valore del bene oggetto di garanzia e struttura un piano che preveda il pagamento integrale ai creditori privilegiati nei limiti del valore del bene, con destinazione del residuo attivo ai chirografari nativi o degradati.

Di più: il valore dei beni su cui insiste la garanzia viene ricostruito e cristallizzato con specifico riferimento al momento della proposizione della domanda di concordato.

In altre parole, nel piano di concordato di continuità diretta pura proposto da D’A, la Società, prima ancora di verificare in che percentuale i flussi previsti sarebbero in grado di soddisfare i creditori, afferma che le due norme citate si limitano ad imporre “che la proposta concordataria assicuri comunque al creditore privilegiato un pagamento non inferiore rispetto a quanto prevedibilmente riceverebbe in caso di fallimento, tenuto conto della sua collocazione preferenziale sul ‘ricavato in caso di liquidazione dei beni o dei diritti sui quali sussiste la causa di prelazione’”: in sostanza, la proponente intende che l’obbligo di rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione sussista solo fino al valore del bene su cui insiste il privilegio, cristallizzato al momento della proposizione della domanda.

La tesi non convince il Collegio, non condividendo l’ordine logico-giuridico in cui sono poste le questioni.

Ritiene infatti il Tribunale che dagli art.li 182 ter e 160 L.F. non possa trarsi un principio di carattere generale della disciplina del concordato preventivo e quindi una norma che facoltizzi il proponente alla falcidia del privilegiato generale nei limiti in cui detta falcidia interverrebbe nell’alternativa liquidatoria fallimentare a prescindere dall’attivo prospettato in piano.

La norma generale è piuttosto l’art. 2740 c.c., che stabilisce che costituiscano garanzia patrimoniale del creditore tutti i beni presenti e futuri del debitore, da leggersi unitamente all’art. 2741 c.c., che a sua volta stabilisce la necessità di garantire parità di trattamento tra i creditori, “salve le cause legittime di prelazione”.

Dato questo impianto normativo, non si rinvengono norme che consentano di de­rogare a tali principi generali, che rappresentano le fondamenta della disciplina della responsabilità patrimoniale del debitore. Nel senso che, mentre ad esempio il principio codicistico della parità di trattamento dei creditori è espressamente derogato dall’art. 160/I lett. d) L.F. (“trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse”), non vi sono norme che consentano di ricostruire una deroga al principio della responsabilità patrimoniale coi beni presenti e futuri né alla natura vincolante nell’ordine delle prelazioni.

Ritiene quindi il Collegio che la prospettiva vada piuttosto rovesciata, nel senso che l’art. 2740 e l’art. 2741 c.c. impongono la messa a disposizione dei creditori di tutto il patrimonio del debitore e la loro soddisfazione nel rispetto dell’ordine dei privilegi; qualora detto patrimonio (presente e futuro) non sia sufficiente alla soddisfazione integrale del credito privilegiato (e solo al verificarsi di questo presupposto di fatto), l’art. 160 L.F. apre una via di salvezza all’imprenditore che intenda accedere alla soluzione concordataria della crisi d’impresa, consentendo al debitore la falcidia del credito privilegiato e stabilendo la relativa soglia di degradabilità: il credito privilegiato infatti, qualora non vi siano risorse sufficienti per un’adeguata soddisfazione in sede concordataria, andrà comunque pagato non meno di quanto avverrebbe nel­l’alternativa fallimentare.

Cosicché non può affermarsi una facoltà discrezionale del debitore di proporre ai creditori privilegiati un pagamento falcidiato nel rispetto dell’alternativa fallimentare anche quando l’attivo concordatario sarebbe allo scopo capiente: esiste piuttosto un obbligo di devolvere ai creditori l’intero patrimonio e, (solo) qualora lo stesso non sia in grado di soddisfare il debito privilegiato, una possibilità di proporre ugualmente la soluzione concordataria con pagamento falcidiato dei privilegi: l’art. 160/II L.F. – si ribadisce – viene quindi in gioco solo in un secondo momento rispetto agli art.li 2740 e 2741 c.c. e solo in via eventuale, quando il patrimonio del debitore ovvero l’attivo concordatario ricostruito in piano proveniente dall’imprenditore in crisi non sia capiente per i creditori privilegiati.

L’interpretazione proposta è del resto coerente con le espressioni giurisprudenziali e dottrinali che si sono interrogate sui limiti e condizioni della falcidiabilità del credito privilegiato all’indomani della (prima) riforma della materia concorsuale: introdotta detta facoltà del 2005 per il solo concordato fallimentare, ai primi contrasti giu­risprudenziali e dottrinali in ordine all’estensibilità della facoltà al concordato preventivo, il correttivo del 2007 ha introdotto la previsione di favore alla soluzione concordataria all’art. 160 L.F.

Chiarito questo primo aspetto, ne è seguito un ulteriore dibattito in ordine alla falcidiabilità del credito privilegiato mobiliare: ora, a parte il fatto che è la stessa relazione illustrativa al c.d. correttivo del 2007 (d.lgs. n. 169/2007) ad ammettere la possibilità di degrado di credito privilegiato mobiliare “nella misura in cui tale credito non risulti capiente”, le opinioni che sul punto si sono espresse si sono divise sotto un primo profilo tra ammissibilità o meno della falcidia e sotto un secondo profilo, tra i sostenitori della tesi “liberista”, tra quanti hanno ritenuto il problema meramente teorico, atteso che la soddisfazione in percentuale dei privilegiati presupporrebbe l’in­capienza del patrimonio del debitore, e quanti hanno sottolineato l’utilità di una simile previsione per l’ipotesi di un concordato con sostegno di un terzo rispetto al debitore proponente.

Tutto ciò per dire che l’art. 160/II L.F. è stato fino ad oggi interpretato come applicabile solo a fronte di un patrimonio ricostruito in sede concordataria come incapiente per la soddisfazione dei privilegiati: il piano di concordato pertanto va composto sulla base dei dati disponibili in sede concordataria e non sulla base dell’alternati­va fallimentare. Quest’ultima soccorre esclusivamente quando i dati concordatari non consentano al soddisfazione integrale dei creditori privilegiati.

Resta da valutare quale sia il patrimonio cui il proponente deve agganciare la va­lutazione di capienza o meno ai fini della verifica della falcidiabilità del credito privilegiato: solo il patrimonio esistente al momento della domanda, come afferma D’A, o an­che le voci attive che verranno ad esistenza nel corso dell’esecuzione del concordato?

Ora, nel concordato in continuità così come nel concordato liquidatorio il patrimonio è integralmente destinato alla soddisfazione dei creditori (Cass. n. 9061/2017), solo che nel primo caso si tratta di una destinazione per così dire diretta (i beni vengono liquidati ed il ricavato viene distribuito) mentre nel secondo caso la destinazione è indiretta o per così dire dinamica (vengono destinati ai creditori i frutti dell’utilizzo dei beni strumentali).

Ebbene, ritiene il Tribunale che i flussi non siano altro che il prodotto della trasformazione dei beni esistenti al momento della proposizione della domanda di concordato: il proponente ha scelto la via del concordato in continuità, sul presupposto della migliore soddisfazione dei creditori (art. 186 bis L.F.), riservandosi quindi la possibilità di proseguire l’attività.

Il concordato in continuità non configura certo una violazione dell’art. 2740 c.c., giacché i beni aziendali sono comunque destinati alla soddisfazione dei crediti, ma la loro destinazione è per così dire dinamica; ma come nel concordato liquidatorio non è consentito che la proponente trattenga per sé alcuni beni, dovendoli tutti destinare alla soddisfazione dei creditori, nel concordato in continuità una volta esclusa la liquidazione dei beni strumentali è necessario devolvere ai creditori l’intero frutto della loro trasformazione: e destinarlo ai creditori nel rispetto dell’ordine dei privilegi.

Neppure può affermarsi che la soddisfazione riservata al creditore privilegiato nei limiti del valore del bene su cui insiste la garanzia sarebbe prodotto dall’effetto conformativo del provvedimento di omologa: il provvedimento di omologa presuppone che il piano poggi su una struttura rispettosa delle norme in materia. Nel momento in cui si ritenga sia stato violato il principio del necessario rispetto dell’ordine dei privilegi (materia “non disponibile” sottolinea anche Cass. n. 9373/2012), non c’è mo­do di giungere all’omologa e quindi non si verifica alcun potere conformativo, che appare piuttosto un posterius rispetto alle questioni sul tavolo.

Va infine chiarito che non si verifica in tal modo neppure una duplicazione del valore “flussi”, nel senso che i flussi verrebbero valorizzati sia nella valutazione azien­dale (la capacità di produrre reddito) sia nella verifica di capienza del patrimonio su cui insiste il privilegio mobiliare erariale: nel momento in cui si accetti che ai creditori vanno devoluti nel rispetto dell’art. 2741 c.c. e 160 L.F. tutti i flussi incassati nel periodo di esecuzione del concordato, se i flussi consentono l’integrale pagamento del privilegio mobiliare generale, il problema della valutazione dell’azienda non si pone neppure; se invece dette entrate non sono sufficienti, allora si verificherà fino a quale limite quantitativo il piano possa prevedere la falcidia del credito privilegiato sulla base della stima dell’azienda, che terrà conto anche della capacità dell’azienda di produrre reddito.

Ma si tratta di due piani diversi, giacché nella stima si tiene conto dei flussi solo in via ipotetica, mentre quelli che saranno in concreto incassati negli anni verranno ef­fettivamente devoluti ai creditori. Quindi uno è un piano virtuale e l’altro effettivo.

In conclusione, tutti i beni che vengano ad esistenza nel tempo di esecuzione del piano non solo vanno devoluti ai creditori (assunto che anche D’A condivide), ma vanno loro devoluti nel rispetto delle cause di prelazione ai sensi dell’art. 2741 c.c. (cause di prelazione che invece la Proponente non rispetta passando alla soddisfazione dei creditori chirografari previo degrado del privilegio mobiliare). Ovvero, l’art. 160/II l.f. così come il suo “precipitato erariale” 182 ter L.F. è vero che consentono il degrado del debito privilegiato, ma per l’ipotesi che il patrimonio del proponente (statico e dinamico, risultando le norma applicabile sia al concordato liquidatorio che a quello in continuità) sia incapiente.

Cosicché l’ordine logico è: in primo luogo va rispettato il combinato disposto degli art.li 2740 e 2741 c.c.; (solo) se il patrimonio statico e dinamico del proponente non è capiente e vi è necessità di falcidiare il debito privilegiato speciale o mobiliare, detta falcidia può essere condotta nel rispetto degli art.li 160 e 182 ter L.F.

Il piano di D’A viola l’impianto normativo come ricostruito e la circostanza configura causa di inammissibilità del concordato (Omissis).

CORTE D’APPELLO DI VENEZIA, 19 LUGLIO 2019

Pres. Passarelli, Rel. Rigoni

Concordato preventivo – Continuità aziendale diretta – Flussi finanziari prodotti dalla prosecuzione dell’attività d’impresa – Maggiore soddisfazione dei creditori rispetto all’alternativa liquidatoria – Surplus concordatario – Finanza c.d. esterna – Falcidia dei creditori privilegiati – Soddisfacimento dei creditori chirografari – Ammissibilità.

(Artt. 2740; 2741 c.c.; artt. 160; 162; 182-ter; 184; 186-bis)

Nel concordato preventivo con continuità aziendale, i flussi di cassa generati dalla prosecuzione del­l’attività d’impresa eccedenti l’ammontare potenzialmente ricavabile dalla liquidazione del patrimonio del debitore equivalgono a finanza c.d. esterna, come tale estranea al divieto di alterazione delle cause legittime di prelazione, con conseguente ammissibilità della proposta che preveda la falcidia del creditore assistito da privilegio generale mobiliare (Erario) ed il soddisfacimento dei creditori chirografari con il predetto surplus concordatario.

(Omissis)

La proposta di concordato prevede la falcidia ex art. 182-ter L.F. dei crediti tributari (pari a complessivi € 10.904.394), con pagamento del credito erariale nella misura di € 1.837.828,00 “non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, indicato nella relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d)” e par la parte incapiente nella misura del 40% ossia per € 3.626.626,00 in chirografo.

Secondo il Tribunale le norme generali da cui partire sono gli artt. 2740 c.c., 2741 c.c., che impongono al proponente di destinare tutto l’attivo concordatario ai creditori secondo l’ordine delle cause di prelazione. L’art. 160, comma 2 L.F. viene in gioco solo in un secondo momento e in via eventuale, quando il patrimonio del debitore (presente e futuro) ovvero l’attivo concordatario ricostruito in base al piano pro­veniente dall’imprenditore in crisi e comprensivo dei flussi (che costituirebbero il prodotto della trasformazione dei beni esistenti al momento della proposizione della domanda di concordato) non sia capiente per i creditori privilegiati. Pertanto il debitore non può proporre ai creditori privilegiati un pagamento falcidiato quando l’attivo concordatario sia allo scopo capiente. Quindi la proposta di D’A è illegittima poiché prevede che l’intero importo dei flussi derivanti dalla prosecuzione dell’attività aziendale nell’arco del quinquennio del Piano non venga interamente destinato al pagamento del credito erariale con privilegio mobiliare generale, non sia in parte rivolto al soddisfacimento dei creditori chirografari, così alterando l’ordine delle cause legittime di prelazione.

1.1. Secondo i reclamanti invece:

– poiché il concordato con continuità aziendale rappresenta una specifica modalità di soddisfacimento dei creditori, basata (anche) sui flussi derivanti dalla prosecuzione dell’attività di impresa anziché sulla liquidazione del patrimonio del debitore, non ha senso interpretare l’istituto alla luce dei principi stabiliti dagli artt. 2740 e 2740 c.c.;

– il fulcro della disciplina del concordato in continuità aziendale è rappresentato dalla necessità che la prosecuzione dell’attività di impresa sia “funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori” (cfr. art. 186-bis, lett. b, L.F.), ciò che si realizza quando il valore di ristrutturazione è superiore al valore di liquidazione e i creditori beneficino di tale maggior valore, senza che sia richiesto dalla legge che l’intero maggior valore derivante dalla continuità sia destinato ai creditori secondo il rigoroso ordine delle cause legittime di prelazione;

– l’unico limite alla facoltà del debitore concordatario di soddisfare solo parzialmente il credito prelatizio ai sensi degli artt. 160, comma 2, e 182-ter L.F. è il miglior soddisfacimento rispetto all’alternativa liquidatori.

1.2. Sostiene, per contro, il Fallimento reclamato che:

– anche a seguito dell’introduzione dell’art. 186 bis L.F. non si rinvengano una pluralità di genus di procedure concordatarie;

– l’art. 186 bis L.F. mantiene fermo quanto disposto dall’art. 160, comma 2 L.F. circa il divieto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione e perciò nel concordato con continuità non si rinviene deroga ai principi cardine della concorsualità di cui agli artt. 2740 e 2741 c.c.;

– nel concordato in continuità i flussi integrano per definizione quei (soli) beni su cui si realizza la garanzia generica del credito, siccome beni rinvenienti nel patrimonio dell’imprenditore destinato al soddisfacimento dei creditori;

– gli artt. 160 comma 2 e 182 ter L.F. non derogano ai tali regole: il primo pone il divieto di alterare le cause legittime di prelazione; il secondo stabilisce condizioni e limiti della falcidiabilità dei crediti tributari e contributivi, ma non attribuisce libertà alcuna nell’ordine di distribuzione dei flussi che l’imprenditore ipotizza di realizzare mediante la continuità aziendale;

– la ratio del “miglior soddisfacimento dei creditori” nel concordato in continuità è di apprestare a favore dei creditori la garanzia di non subire un pregiudizio dalla continuazione dell’attività di impresa e non di alterare i principi di cui agli artt. 2740 e 2741 c.c.

1.3. La questione giuridica è spinosa e di non facile soluzione pulito.

Alla luce delle considerazioni che seguono ritiene questa corte di dover disattendere le conclusioni cui è giunto il tribunale.

È noto che l’art. 2740 c.c., nel disciplinare la responsabilità patrimoniale del debitore, stabilisce che egli debba rispondere dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti i futuri ed escludere limitazioni di siffatta responsabilità che non siano previste dalla legge.

Art. 2741 c.c.. poi, disciplina legale diritto dei creditori ad essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione.

Si tratta, dunque, in primis, di valutare, nell’ambito di un concordato con continuità aziendale diretta (quale è quello in esame, non vi è una separazione tra proprietà ed impresa in quanto l’esercizio di questa viene proseguito dallo stesso imprenditore, chi dà quella attività tra i russi per la soddisfazione dei creditori), laddove è previsto il soddisfacimento dei creditori non tramite il ricavato della liquidazione del patrimonio del debitore, bensì con i flussi derivanti dalla prosecuzione dell’attività di impresa, tali flussi (evidentemente futuri) vadano a integrare ed eventualmente in che misura il patrimonio del debitore destinato a soddisfare i creditori.

In secondo luogo occorre rispondere alla domanda se i medesimi flussi siano o meno liberamente disponibili da parte del debitore nella distribuzione ai creditori o, invece, debba essere rigorosamente rispettato l’ordine dei privilegi.

È evidente che le questioni sono strettamente collegate tra loro è la risposta che si dà alla prima non può che avere riflessi anche sulla risposta da dare alla seconda, che, a ben vedere, neppure avrebbe ragione di essere posta nell’ipotesi in cui si ritenga che tutti i flussi costituiscono beni futuri da destinarsi ai creditori Ai sensi dell’art. 2740 c.c., in quanto ne discenderebbe ineludibilmente l’applicazione della 2741 c.c. e di rispetto della gerarchia dei privilegi.

Ritiene, però, questa Corte che occorra imprescindibilmente partire dal disposto di cui all’art. 186 bis L.F., il quale, nel disciplinare Il concordato in continuità – declinato dal legislatore non “come un istituto diverso e ‘nuovo’, ma come semplice modalità del concordato stesso” (cfr. Cass. n. 10752 del 4.5.2018), al comma 2 lett. b), impone che venga attestato dal professionista di cui all’art. 161, comma 3 L.F., che la prosecuzione dell’attività dell’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Dunque il miglior soddisfacimento dei creditori si pone come requisito di ammissibilità del concordato in continuità, come peraltro confermato anche dal fatto che l’art. 186 bis ultimo comma L.F. attribuisce al giudice il compito verificare nel corso della procedura, ai sensi dell’art. 173 L. Fall. che l’esercizio dell’impresa, per come ipotizzato nel piano, non risulti infine manifestamente dannoso per i creditori.

Ed è tale requisito che discrimina il concordato in continuità rispetto all’alterna­tiva del concordato di tipo liquidatorio.

Al senso si è d’altra parte espresso anche il giudice di legittimità, laddove ha affermato che “un’attestazione siffatta, resa da un soggetto indipendente, mira ad evitare il rischio che Il debitore, magari in buona fede ma immotivatamente convinto di un sicuro più roseo, cita ai suoi creditori un’altra chance. Al professionista, apri in vedere, è dunque richiesto di compiere una duplice verifica, rispettivamente sul piano e sulla proposta: Che la continuità aziendale generi valori rispetto alla liquidazione, e che, la proposta concretamente presentata dal debitore, almeno parte di Tale valore venga messo a disposizione dei creditori” (Cass, n. 29742 del 19.11.18, in motivazione).

È pertanto richiesto che il piano in continuità contenga una proposta che sia migliore e più vantaggiosa rispetto all’alternativa di cessazione dell’attività di impresa e, dunque, della liquidazione.

La previsione dell’art. 186 bis L.F., dunque, consentire la prosecuzione dell’atti­vità all’impresa in crisi (art. 160 comma 1 L.F.) risulta porsi in linea con la previsione di cui all’ar.t 2740, comma 2 c.c., nel momento in cui consente al debitore in crisi di soddisfare i propri creditori, pur mantenendo il proprio patrimonio, sempre che ciò valga a configurare il miglior soddisfacimento dei creditori.

In tale senso fa d’altra parte considerato che è propria della costruzione del concordato preventivo in continuità la facoltà di sottrarre ai creditori concorsuali tutti gli incrementi di attivo successivi alla domanda di concordato preventivo che eccedano quanto proposto in termini di soddisfacimento ai creditori medesimi.

In altre parole, nel concordato in continuità è consentito che i flussi permangano in parte nella disponibilità del debitore una volta decurtati di quanto percentualmente destinato ai creditori concordatari e ciò in funzione dell’esercizio e della prosecuzione dell’attività di impresa, oltre che del raggiungimento di un equilibrio economico-finanziario.

Resta, peraltro, da individuare quale sia il patrimonio da prendere in considerazione al fine di vagliare il requisito di cui all’art. 186 bis, comma 2 lett. b) citato.

A parere di questa Corte – che pur conosce i diversi orientamenti giurisprudenziali di merito – il patrimonio da considerare è quello esistente al momento in cui viene presentata la domanda di concordato, quale patrimonio attuale della società suscettibile di essere ceduto ho aggredito esecutivamente.

Tale tesi è normativamente suffragata dagli artt. 45 e 55 L.F., richiamati dall’art. 169 L.F., oltre che l’art. 168, comma 1 L.F., che pongo come momento di cristallizzazione del patrimonio del debitore la data di presentazione della domanda, nonché l’art. 184 L.F., che, nel rendere obbligatorio il concordato per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese, attribuisce all’omologazione del concordato preventivo (che con il relativo decreto chiude la procedura: art. 181 L.F.) effetto esdebitatorio rispetto alla parte di credito stralciato (circa l’efficacia remissorio-liberatoria totale ed è sdebitato storia del concordato preventivo cfr. Cass. n. 3957 del 18/03/2003 e anche Cass. n. 27489 del 22/12/2006) e pone nel nulla le cause di prelazione anteriormente ottenute.

Dunque è da escludersi che i flussi futuri possano essere presi in considerazione quale parametro di valutazione per l’individuazione del migliore interesse dei creditori.

E ciò anche per ragioni di ordine logico, laddove si consideri che diffusi dottori neppure si potrebbe parlare in assenza di continuità.

Il che peraltro non ha come conseguenza che ti debitore concordatario possa de­stinare in modo del tutto discrezionale tali flussi, senza in alcun modo rispettare il disposto dell’art. 2741 c.c.

Soccorre, infatti, in primo luogo, la disposizione più volte citata dell’art. 182 bis, comma 2 lett. b), di talché quei flussi devono essere destinati alla migliore soddisfazione dei creditori rispetto all’ipotesi liquidatoria. In altre parole le risorse generate dalla continuità vanno a vantaggio dei creditori quantomeno fino alla concorrenza del valore di liquidazione del patrimonio del debitore, comprensivo anche della surplus di un eventuale prevedibile esercizio provvisorio da parte del curatore fallimentare.

In secondo luogo, operano le disposizioni di cui agli art. 160, comma 2 L.F., e, in caso di transazione fiscale, l’art. 182 ter c.p.c. – norme speciali rispetto a quelli co­dicistiche – che, con formulazione pressoché identica, stabiliscono i limiti della falcidiabilità dei crediti privilegiati. La soddisfazione non integrale dei creditori muniti di privilegio, secondo tali norme, non può essere inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, “sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista il possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d)”, con le ulteriori prescrizioni dell’art. 160, comma 2 citato, che “il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine della cause legittime di prelazione” e dell’art. 182 ter secondo cui per il credito tributario o contributivo assistito da privilegi “la percentuale, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possono essere inferiori o meno vantaggiose rispetto a quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o a quelli che hanno una posizione giuridica e interessi economici omogenei a quelli delle agenzie e degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie” o se detto credito ha natura chirografaria il trattamento non può essere differenziato da quello degli altri creditori chirografari o della classe per la quale è previsto un trattamento più favorevole.

Trattasi, a loro volta, di norme che si inseriscono nell’ambito del disposto di cui all’art. 2740, 2 c.c. (“Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge”) e che fissano nel l’esito della liquidazione e, dunque, beni suscettibili di liquidazione – con esclusione di quelli futuri, salvo che vi sia offerta del debitore in tal senso – il limite minimo di soddisfacimento dei creditori.

Il che significa che, in ipotesi di concordato in continuità, il maggior valore derivante dall’attuazione del Piano concordatario, rispetto a quello dell’attivo esistente al momento della domanda di concordato e che, si ripete, costituisce il limite minimo di soddisfazione della garanzia dei creditori prelatizi, costituisce un surplus concordatario che può essere liberamente distribuibile dal debitore alla stregua di quella che viene comunemente definita quale finanza esterna.

Diversamente opinando, vale a dire supponendo i flussi finanziari generati dalla continuità aziendale siano considerati dal attestatore finanza endogena, si potrebbe arrivare alla conclusione – fatta propria anche dal Tribunale patavino – cita le surplus derivante dal risanamento dell’azienda dovrebbe essere destinato ai creditori privilegiati fino a loro integrale soddisfacimento, è solo in casi di residuo ai creditori chirografari.

Con la conseguenza che, in difetto di surplus residuo, un concordato in continuità potrebbe essere proposto ed omologato solo in presenza di un requisito di ammissibilità non previsto normativamente, vale a dire con immissione da parte del proponente di Finanza esterna.

O ancora, in difetto disfatto apporto, con l’ulteriore stortura, in controtendenza ri­spetto al maggior sapore riconosciuto dal legislatore alla soluzione concordataria della crisi di impresa rispetto a quella fallimentare, di sbarrare la strada a un concordato in continuità potenzialmente potrebbe essere migliorativo per i creditori rispetto all’alternativa liquidatoria fallimentare, nella quale, invero, detti creditori privilegiati po­trebbero anche rimanere incapienti.

D’altro canto va rilevato e ribadito che nel giudizio che va compiuto ai fini le norme citate e, dunque, nel raffronto tra il protesi in continuità è quella di liquidazione da parte del curatore fallimentare, non può venire in rilievo il “patrimonio futuro” del debitore, atteso che in caso di fallimento non sarebbero acquisibili alla procedura concorsuale i benefici generabili dalla prosecuzione dell’attività attraverso la procedura di concordato preventivo, se non quelli prodotti nella – limitata è finalizzata alla liquidazione – prosecuzione dell’attività economica in sede di esercizio provvisorio.

Alla luce di quanto sopra esposto, si ritiene, pertanto, di poter giungere alla conclusione che nel concordato in continuità è astrattamente possibile la falcidia dei creditori privilegiati, anche di quelli aventi un privilegio generale.

Occorre, però, a tal fine, che venga allegata dal proponente un’attestazione che fornisca un giudizio che sia quantomeno di equivalenza tra la provvista concordataria (vale a dire dell’attivo destinato al pagamento dei creditori con privilegio generale) e il risultato di una liquidazione fallimentare mediante la vendita aperti dell’azien­da in esercizio, sommato del valore dei beni eventualmente Destinati alla gestione (in quanto non strumentali alla prosecuzione dell’attività aziendale).

Il che è avvenuto nel concordato preventivo proposto da D’A, il quale è peraltro inammissibile per le ragioni che si vanno di seguito ad esporre e che risultano assorbenti rispetto agli ulteriori motivi di doglianza sollevati da parte reclamante e delle ulteriori contestazioni mosse dal fallimento costituito (Omissis).


Commento

Sommario:

1. Il fatto - 2. La questione giuridica: il problema della destinazione dei flussi finanziari prodotti dalla continuità aziendale - 3. Le differenti soluzioni del Tribunale di Padova e della Corte d’Appello di Venezia - 4. La prospettiva economico-funzionale del concordato “in continuità” - 5. Il “valore del risanamento” e l’art. 2740, 1° comma, c.c. - 6. Le regole di distribuzione del “valore di risanamento” - NOTE


1. Il fatto
I due provvedimenti in rassegna hanno affrontato nei rispettivi gradi di giudizio il tema della destinazione dei flussi finanziari nel concordato preventivo con continuità aziendale diretta, pervenendo a contrapposte soluzioni. La vicenda che ha dato luogo alle decisioni può essere riassunta come segue. Una società ha proposto un concordato con continuità aziendale soggettiva, prospettando di far fronte al passivo mediante i flussi finanziari, da destinare integralmente al concordato, derivanti dalla prosecuzione dell’attività. La proposta prevedeva, nello specifico, oltre ovviamente al pagamento integrale delle spese di procedura, il pagamento integrale (entro un anno dall’omologa) dei crediti privilegiati diversi da quelli erariali; il pagamento del privilegio erariale (dun­que mobiliare generale), sulla base della contestuale proposta ex art. 182-ter L. Fall., integralmente per una quota (parte entro lo stesso termine annuale, parte con dilazione di tre anni) e con degrado del residuo al chirografo a causa dell’incapienza del valore di liquidazione dell’azienda (su base going concern); il pagamento, in un arco temporale quinquennale dall’omologa, dei crediti chirografari (originari e degradati), suddivisi in tre classi (erario per la parte degradata; fornitori; banche), con trattamenti differenziati secondo percentuali di soddisfazione digradanti (rispettiva­mente, 40%, 35% e 31%). La proposta di concordato era corredata della relazione attestativa ex art. 160, 2° comma, L. Fall. e di un piano industriale che, contestualizzato in un quadro macro­economico con specifico riferimento al settore commerciale di riferimento (commercializzazione di gioielli, preziosi, diamanti, oro e argento), stimava come realizzabili i risultati economici preventivati. All’esito del procedimento di verifica ex art. 162 L. Fall., il Tribunale di Padova ha dichiarato inammissibile la proposta di concordato, considerando, sulla scorta di articolate argomentazioni, che, in primo luogo, la falcidia e il degrado del credito pri­vilegiato erariale violavano le norme di cui agli artt. 2740 e 2741 c.c., 182-ter e 160, 2° comma, L. Fall.; inoltre, la relazione attestativa ex art. 160, 2° comma, L. Fall. risultava carente ed incompleta; infine, il piano industriale su cui era basato il concordato denotava profili di criticità tali da renderlo non fattibile. Contestualmente, [continua ..]

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2. La questione giuridica: il problema della destinazione dei flussi finanziari prodotti dalla continuità aziendale
Il tema centrale delle due decisioni [1], come si è detto, riguarda la questione della destinazione dei flussi finanziari derivanti dalla prosecuzione dell’attività d’impresa nel concordato con continuità aziendale soggettiva. In particolare, mutuando le parole della Corte lagunare, si è trattato «in primis, di valutare se nell’ambito di un concordato con continuità aziendale diretta (…) laddove è previsto il soddisfacimento dei creditori non tramite il ricavato della liquidazione del patrimonio del debitore, bensì con i flussi derivanti dall’attività d’impresa, tali flussi (evidentemente futuri) vadano ad integrare ed eventualmente in che misura il patrimonio del debitore destinato a soddisfare i creditori»; in secondo luogo, di «rispondere alla domanda se i medesimi flussi siano o meno liberamente disponibili da parte del debitore nella distribuzione ai creditori o, invece, debba essere rigorosamente rispettato l’ordine dei privilegi». Le questioni, all’evidenza, si intersecano con il principio della responsabilità patrimoniale del debitore sancito dall’art. 2740 c.c. e con le regole del concorso dei creditori di cui all’art. 2741 c.c. e 160, 2° comma, L. Fall. (che, nel CCI, salve alcune varianti, trova il suo pendant nell’art. 85, 6° e 7° comma). Al tema sono state date, in giurisprudenza e dottrina [2], soluzioni contrastanti, che, in linea di massima, possono dirsi compendiate negli argomenti di fondo dei due antitetici provvedimenti in rassegna. La problematicità della tematiche affrontate dai due giudici veneti è sintomaticamente suggellata già dalla mancanza di una precisa ed attendibile nomenclatura a cui ricondurre la fattispecie che sta alla base delle rispettive decisioni, vale a dire i flussi finanziari netti prodotti dalla prosecuzione dell’attività ed eccedenti il presumibile valore della liquidazione del patrimonio dell’azienda (a vario titolo, infatti, si trovano convenzionalmente utilizzati termini, tutti caratterizzati da un qualche grado di genericità, quali, ad esempio, “nuova finanza”; “finanza esterna”; “surplus” o “quid pluris” concordatario; “ricchezza del risanamento imprenditoriale”; “valore di risanamento”; [continua ..]

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3. Le differenti soluzioni del Tribunale di Padova e della Corte d’Appello di Venezia
L’assunto di fondo del Giudice di primo grado è che «tutti beni che vengano ad esistenza nel tempo di esecuzione del piano non solo vanno devoluti ai creditori (…), ma vanno loro devoluti nel rispetto delle cause di prelazione ai sensi dell’art. 2741 c. c.»: «l’art. 160/II l.f., così come il suo “precipitato erariale” 182ter l.f. (…) consentono il degrado del debito privilegiato, ma per l’ipotesi che il patrimonio del proponente(statico o dinamico, risultando la norma applicabile sia al concordato liquidatorio che a quello in continuità) sia incapiente». Conseguentemente, secondo il Tribunale, come nel concordato liquidatorio non è consentito che il proponente trattenga per sé alcuni beni, dovendoli tutti destinare alla soddisfazione dei creditori, nel concordato in continuità, una volta esclusa la liquidazione dei beni strumentali, è necessario devolvere ai creditori l’intero frutto della loro trasformazione, e destinarlo ai creditori nel rispetto dell’ordine dei privilegi. Il Tribunale patavino ha ritenuto che, nel caso di specie, il piano del proponente violava questo impianto normativo e ha pertanto dichiarato l’inammissibilità della proposta di concordato. Di avviso radicalmente opposto si è mostrato il Giudice del gravame, che ha invece ritenuto «di poter giungere alla conclusione che nel concordato in continuità è astrattamente possibile la falcidia dei creditori privilegiati, anche di quelli aventi privilegio generale», a condizione che «venga allegata dal proponente un’attesta­zione che fornisca un giudizio che sia quantomeno di equivalenza tra la provvista concordataria (vale a dire dell’attivo destinato al pagamento dei creditori con privilegio generale) e il risultato di una liquidazione fallimentare mediante la vendita a terzi dell’azienda in esercizio, sommato al valore dei beni eventualmente destinati alla cessione (in quanto non strumentali alla prosecuzione dell’attività aziendale)». Soddisfatta questa condizione, secondo la Corte, nell’ipotesi di concordato con continuità aziendale (diretta) il maggior valore derivante dall’attuazione del piano concordatario, rispetto a quello dell’attivo esistente al momento della domanda, «co­stituisce un surplus concordatario che [continua ..]

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4. La prospettiva economico-funzionale del concordato “in continuità”
La differente lettura delle norme di riferimento e le argomentazioni che sostengono le due decisioni, riflettono la diversa prospettiva da cui esse muovono: quella del Tribunale, solidamente poggiata sui cardini tradizionali della responsabilità patrimoniale; quella della Corte, più sostanzialmente incentrata sulla valutazione della funzione pratico-economica del concordato in continuità. Questi distinti angoli di visuale sono resi immediatamente percepibili da alcuni passaggi delle rispettive decisioni. Così, il Tribunale sottolinea incisivamente l’ordine logico seguito, per il quale «in primo luogo va rispettato il combinato disposto degli artt. 2740 e 2741 c.c.; (solo) se il patrimonio statico e dinamico del proponente non è capiente e vi è necessità di falcidiare il debito privilegiato speciale o mobiliare, detta falcidia può essere condotta nel rispetto degli art.li 160 e 182 ter l.f.». La Corte, a propria volta, osserva che la tesi del Tribunale finisce con lo «sbarrare la strada a un concordato in continuità che potenzialmente potrebbe essere migliorativo per i creditori rispetto all’alternativa liquidatoria fallimentare, nella quale, invero, (i) creditori privilegiati potrebbero anche rimanere incapienti». Un concetto, questo, che risulta rafforzato dall’ulteriore rilievo che una simile conclusione si pone «in controtendenza rispetto al maggior favore riconosciuto dal legislatore alla soluzione concordataria della crisi d’impresa rispetto a quella fallimentare». Un dato sicuro è che il favor per la regolazione concordataria della crisi, tanto nella legge fallimentare vigente, quanto, prospetticamente, nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCI), è volto a valorizzare l’istituto principalmente «quando esso valga a garantire la continuità aziendale», «finalizzata al recupero della capacità dell’impresa di rientrare, ristrutturata e risanata, nel mercato» [4] «e, per suo tramite, ricorrendone i presupposti, (…) altresì ad assicurare nel tempo una migliore soddisfazione dei creditori» [5]. Conforta questa conclusione un recente arresto del Supremo Collegio, il quale, sia pur con una motivazione non particolarmente approfondita, ha riconosciuto esplicitamente che l’unico caso in cui, in ambito [continua ..]

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5. Il “valore del risanamento” e l’art. 2740, 1° comma, c.c.
I rilievi sviluppati nel paragrafo che precede pongono una prima questione di rilevanza centrale per gli ulteriori sviluppi del tema. Si tratta, infatti, di stabilire se, attraverso la proposta di concordato con continuità diretta [12], il debitore possa trattenere per sé una parte delle utilità (al limite, tutte quelle che eccedono l’ammontare potenzialmente ricavabile dalla liquidazione dei beni aziendali, da considerare come parametro su cui calcolare il minimale di soddisfazione dei creditori concorsuali) [13] derivanti dalla prosecuzione dell’attività oppure, al contrario, se egli sia tenuto a destinarle integralmente ai creditori concorsuali. In altre parole, occorre sciogliere il nodo del dibattito tra gli opposti punti di vista, che riguarda il quesito se il principio, sancito dall’art. 2740 c.c., della responsabilità patrimoniale del debitore [14] possa dirsi violato dal concordato con continuità aziendale soggettiva, tutte le volte in cui la relativa proposta preveda un pagamento non integrale (pur se migliorativo rispetto all’alternativa liquidatoria) per i creditori. La questione sorge dal fatto che, secondo la prospettiva prevalente, il concordato omologato (e non risolto) determina, ex art. 184 L. fall. (ora 117 CCI), l’estinzione (o, per altri, l’inesigibilità) del debito concorsuale e la sua sostituzione con l’obbli­gazione generata e conformata secondo i termini e le condizioni previsti dalla proposta concordataria approvata dalla maggioranza dei creditori [15]. In tal modo il debitore, se da un lato beneficia dell’effetto esdebitatorio tipico del concordato, dall’altro certamente non risponde delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni, né «presenti» al momento dell’apertura della procedura (perché rimane titolare dell’azienda), né «futuri» (perché i beni successivamente acquisiti e la ricchezza prodotta dalla gestione vanno a beneficio dei creditori concorsuali non integralmente, ma soltanto nei limiti di quanto previsto nella proposta) [16]. L’ostacolo prospettato è superabile da chi aderisca alla soluzione più radicale [17] che afferma l’inconferenza del richiamo al principio sancito dall’art. 2740 c.c. ove riferito al concordato preventivo con destinazione parziale dei beni e delle utilità [continua ..]

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6. Le regole di distribuzione del “valore di risanamento”
La prosecuzione del discorso può adesso rivolgersi all’ulteriore questione, affrontata dalle decisioni in esame, delle regole di distribuzione di questo surplus con­cordatario tra creditori privilegiati e creditori chirografari (e tra creditori muniti di differenti titoli di prelazione). La tematica è, evidentemente, quella della possibilità di derogare alle norme contenute nell’art. 2741 c.c. e nell’art. 160, 2° comma, L. Fall. (che, nel CCI, fatte salve alcune varianti, trova il suo pendant nell’art. 85, 6° e 7° comma) [25]. Nella vicenda che ne occupa il Tribunale ha escluso che ciò possa avvenire, configurandosi altrimenti una violazione delle regole del concorso. La Corte d’Appello è, invece, pervenuta all’opposta conclusione. Gli argomenti reperibili nel panorama dottrinale a sostegno di quest’ultima soluzione sono, in estrema sintesi, i seguenti. Nel concordato in continuità soggettiva – si è appena detto – le prospettive di soddisfacimento dei creditori derivanti dalla prosecuzione dell’attività d’impresa devono essere necessariamente migliori rispetto a quanto gli stessi ricaverebbero dalla liquidazione fallimentare del patrimonio aziendale così come sussistente al momento della presentazione della domanda. Il valore ricavabile dalla predetta liquidazione, tuttavia, non costituisce soltanto la misura di comparazione, ai fini dell’art. 186-bis L. Fall. (e delle ricordate corrispondenti norme del CCI), della convenienza per i creditori della prosecuzione del­l’attività rispetto all’alternativa liquidatoria, ma altresì il parametro a cui fare riferimento per determinare, in ragione di quanto stabilito dall’art. 160, 2° comma, L. Fall. (e dalle sopra menzionate omologhe disposizioni del CCI), il valore minimo della possibile falcidia dei creditori muniti di privilegio, e, per quanto qui interessa, in particolar modo, di quelli assistiti dal privilegio generale mobiliare [26]. La proposta, d’altro canto, deve assicurare il miglior soddisfacimento dei creditori rispetto a quello conseguibile dalla liquidazione, non la massima soddisfazione astrattamente prospettabile, e dunque la scelta del debitore di riservare a sé la parte di utilità derivanti dalla prosecuzione dell’attività d’impresa che eccede quel livello [continua ..]

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NOTE

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