cian

home / Archivio / Fascicolo / L´inadempimento degli obblighi concordatari Tra risoluzione e fallimento c.d. Omissio medio

indietro stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


L´inadempimento degli obblighi concordatari Tra risoluzione e fallimento c.d. Omissio medio

Riccardo Fava, Professore a contratto di Diritto fallimentare nell’Università di Macerata

L’inadempimento al concordato preventivo omologato ha sollevato di recente nella giurisprudenza la questione se sia possibile per i creditori concordatari far dichiarare il fallimento del­l’imprenditore senza il preventivo esercizio dell’azione di risoluzione prevista dall’art. 186 L. Fall. Le sentenze qui annotate offrono lo spunto per esaminare gli argomenti dei due contrapposti orientamenti sui rapporti intercorrenti tra l’azione di risoluzione e il potere di chiedere l’accertamento dello stato di insolvenza dell’imprenditore inadempiente alla proposta concordataria omologata.

PAROLE CHIAVE: concordato preventivo - fallimento omissio medio

The failure of composition with creditors has recently raised in the jurisprudence the question of whether it is possible for the creditors to declare the bankruptcy of the entrepreneur without the prior exercise of the resolution action provided for by art. 186 L. Fall. The judgments noted here offer the opportunity to examine the arguments of the two opposing orientations on relations between the resolution action and the power to request the insolvency declaration of the defaulting entrepreneur of composition proposal.

Keywords: breach of insolvency arrangement, contract termination claim, omitted resolution judgment, annual term elapsed, bankruptcy without resolution, not allowed.

CORTE D’APPELLO DI FIRENZE, Sez. I Civ., 16 maggio 2019

Pres. e Rel. Mariani

Concordato preventivo – Concordato preventivo omologato – Inadempimento proposta – Fallimento senza previa risoluzione – Inammissibilità – Nuova insolvenza – Fallimento c.d. omissio medio – Ammissiblità.

(Artt. 5,6, 186 L. Fall.)

Non è possibile dichiarare il fallimento di una impresa in corso di esecuzione del concordato preventivo omologato prima e al di fuori della dichiarazione di risoluzione dello stesso ai sensi dell’art. 186 L. Fall.

(Omissis)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

Il Tribunale di Arezzo con sentenza n. 65/2018 ha dichiarato il fallimento di C. M. A. in liquidazione e in concordato preventivo Srl, su istanza del pubblico ministero presso il tribunale.

Il tribunale motivava come segue:

la istanza del PM si basava sulle relazioni ex art. 185 legge fallimentare dei com­missari giudiziali dell’11/4/2018 e del 7/3/2018 dalle quali emergeva lo stato di inattuazione del concordato, a cagione della difficoltà di liquidare i beni aziendali per il complessivo valore di euro 2.043.564, fatto che non consentiva il reperimento delle risorse per adempiere al concordato nel termine previsto già scaduto nell’ago­sto 2016, oltre l’aggravarsi delle perdite nel corso degli anni e l’emergenza costante di un patrimonio netto negativo pari al 31/12/2016 ad euro 7.875.833. Si evidenziava altresì che le iniziative dei commissari e del liquidatore per l’incasso dei crediti vantati nei confronti del debitore principale non avevano portato a nessun risultato. La convenuta difendendosi aveva sostenuto l’impossibilità di dichiarare il fallimento di una società sottoposta a concordato preventivo prima della risoluzione dello stesso; che la mancata acquisizione delle risorse necessarie dipendeva dal comportamento del liquidatore giudiziale e dei commissari e eccepiva la insussistenza del presupposto dell’inadempimento di Cna e la dannosità della dichiarazione di fallimento.

Sulla scorta degli elementi e delle considerazioni espresse, il Tribunale riteneva che una cosa fosse la risoluzione del concordato ed altra la dichiarazione del fallimento e che non consentire il fallimento di una società in concordato versante in stato di insolvenza creerebbe una ingiustificata disparità di trattamento con gli altri soggetti imprenditoriali in bonis. Ogni effetto protettivo di cui all’articolo 168 legge fallimentare cessava con la definitività del decreto di omologa. L’inadempimento della proposta concordataria era manifesto, emergente dalla relazione depositata dai com­missari giudiziali; le somme incassate avevano permesso la soddisfazione dei crediti in prededuzione e dei primi gradi del privilegio residuando da soddisfare crediti per circa € 17.600.000. Le prospettive di realizzo del residuo attivo pari a 2.024.000 erano assai modeste, essendosi evidenziato l’inadempimento di un promittente l’ac­quisto su un diritto immobiliare, l’inadempimento di Erredue Macchine Srl, ed essendo il risultato della riscossione dei crediti inferiore alle previsioni. La tempistica era stata del tutto disattesa.

Impugna Cna service Srl in liquidazione Srl, lamentando:

  1. il fallimento non poteva essere dichiarato perché non aveva avuto ad oggetto fatti sopravvenuti o la risoluzione o l’annullamento del concordato. L’unico modo per fare valere l’inadempimento all’originaria obbligazione concordataria passava dalla risoluzione;
  2. in ogni caso l’inadempimento era insussistente quale fatto sopravvenuto. Il con­cordato era con cessione dei beni senza garanzia di pagamento di una determinata percentuale e con messa a disposizione della procedura dei beni aziendali. La obbligazione era stata assolta e nessun inadempimento era imputabile a Cna. Lo stato di insolvenza era stato rimosso dall’omologa. Lamentava la responsabilità del liquidatore giudiziario il quale da una parte aveva sostenuto spese non previste e mai autorizzate e dall’altra parte aveva ritardato senza giustificazione l’esecuzione del piano. Si faceva riferimento alle spese legali pagate all’Avvocato già professionista della società in bonis lievitate da euro 28.456 ad euro 156.813; la rinuncia di fatto ai crediti ancora da riscuotere pari a circa € 742.000. Quanto al rapporto con Erredue, essa aveva effettuato pagamenti diretti a favore della procedura e aveva anticipato somme e si era accollata debiti per l’imposto di euro 1.165.500 che denotava la volontà della società di non sottrarsi agli impegni assunti. Ugualmente non condivisibile il comportamento della liquidazione con il promittente la vendita;
  3. difettavano i requisiti di titolarità e i presupposti dell’azione da parte de| pubblico ministero. L’unica richiesta in assenza di creditori istanti, era stata formulata dal PM il quale però aveva agito al di fuori della previsione di cui all’articolo 7 legge fallimentare.

Si è costituita la procedura sostenendo la infondatezza dei motivi di reclamo e la legittimità della sentenza impugnata.

All’udienza del 29 marzo 2019, la causa veniva trattenuta in decisione sulle conclusioni trascritte in epigrafe.

RITENUTO IN DIRITTO

La preliminare e pregiudiziale questione da affrontare concerne la possibilità di dichiarare il fallimento di società ammessa a concordato preventivo, senza la previa declaratoria di risoluzione del concordato stesso ex art. 186 l. fall., cui si lega la questione della legittimazione del PM a avanzare istanza di fallimento ex artt. 6, 7 l. fall.

Trattasi della questione definita da dottrina e giurisprudenza come dichiarazione di fallimento omisso medio, sulla quale di recente è intervenuta la S.C. con sentenza 29632/2017 (che richiama la omologa 17703/2017), ritenendo la pronunciabilità del fallimento a prescindere dalla previa risoluzione del concordato preventivo omologato. Il fulcro della decisione riposa sulla asserita diversità tra crediti precedenti al­la instaurazione della procedura di concordato e crediti falcidiati alla cui tutela è volta la declaratoria di fallimento cosicché il nuovo fallimento avrà ad oggetto la insolven­za di tali nuove obbligazioni. Scaduto l’anno e non risolto il concordato, si riapre la valutazione della insolvenza su istanza dei soggetti legittimati (creditori, vecchi, nuovi e PM). La tesi opposta si fonderebbe sull’erroneo assunto per cui scaduto il termine dell’anno per la pronuncia di risoluzione si avrebbe l’estinzione di ogni debito concordatario, conseguenza priva di supporto normativo. Né miglior sorte la mediana tesi della residualità delle azioni esecutive individuali a tutela del credito non soddisfatto.

La Corte di Appello esprime dissenso rispetto alla soluzione data al caso di specie dalla S.C. e ritiene sulla base della motivazione che segue, la inammissibilità del fallimento della impresa in concordato preventivo laddove non si sia prima pronunciata la risoluzione ex art. 186 l. fall.

  1. La previgente disciplina faceva seguire alla dichiarazione di risoluzione l’auto­matico fallimento (III. Con la sentenza che risolve o annulla il concordato il tribunale dichiara i1 fallimento.). La norma è stata riformata dall’art 17 decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169 ed ha l’attuale seguente formulazione: Art. 186 Risoluzione e annullamento del concordato I. Ciascuno dei creditori può richiedere la risoluzione del concordato per inadempimento. II. Il concordato non si può risolvere se l’inadem­pimento ha scarsa importanza. III. Il ricorso per la risoluzione deve proporsi entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dal concordato. IV. Le disposizioni che precedono non si applicano quando gli obblighi derivanti dal concordato sono stati assunti da un terzo con liberazione immediata del debitore. V. Si applicano le disposizioni degli articoli 137 e 138, in quanto compatibili, intendendosi sostituito al curatore il commissario giudiziale.

È stata pertanto abrogata la possibilità del fallimento automatico e di ufficio quale naturale conseguenza della dichiarata risoluzione.

La relazione illustrativa alla riforma evidenzia la voluta accentuazione della funzione privatistica riconosciuta al concordato preventivo: “Di notevole importanza è la disposizione che, in coerenza con l’accentuata natura privatistica del concordato preventivo, condiziona la risoluzione del concordato alla non scarsa importanza dell’ina­dempimento. Si chiarisce, infatti, in aderenza ai principi generali, che il concordato preventivo non si può risolvere se l’inadempimento risulta essere di scarsa importanza Si recuperano, in questo modo, tutti i principi sull’importanza dell’inadempimento contrattuale elaborati con riferimento alla norma generale di cui all’articolo 1455 del cod..

Per quanto vale, anche la riforma destinata ad entrare in vigore nel 2020 mantiene inalterata la previsione (art. 119 codice della crisi e della insolvenza) con la sola aggiunta accanto ai creditori quali unici legittimati, del commissario giudiziale “se richiesto da un creditore”. Deve quindi rilevarsi, d’altra parte in linea con la ratio sottesa all’intera riforma del 2006-2007, corretta ma non superata dalla riforma del 2012, la accentuazione della ricostruzione del concordato come patto tra debitore e creditori, patto sul quale il Tribunale esercita certamente uno stringente controllo di legalità, ma senza sostituzione nelle decisioni che attengono alla sfera della valutazione dell’interesse economico del creditore.

La analisi del percorso giurisprudenziale e normativo a fare data dalla riforma del 2006, 2007, evidenzia infatti una marcata attenzione del giudice all’abuso dello strumento concordatario, a fronte di una sua utilizzazione al di fuori della previsione legale cui era sottesa una precisa scelta normativa volta alla rivalutazione del momento privatistico rispetto al controllo statuale. In tale percorso di maggiore esercizio di controllo di legalità pare alla Corte debbano leggersi le pronunce rese dai Giudici del merito e della legittimità sul controllo in fase di ammissibilità sia della proposta che della attestazione e così le pronunce in tema di abuso dello strumento concordatario – Cass. S.U. 9935/2015 –, la valutazione che il Tribunale è chiamato a com­piere sulla causa in concreto del concordato che si spinge oltre la fattibilità giuridica ed investe la fattibilità economica laddove emerga un giudizio di inattuabilità della proposta – Cass. civ. Sez. Unite Sent., 23/01/2013, n. 1521; la valutabilità della attestazione – da ultimo Cass. civ. Sez. I Ord., 26/02/2019, n. 5653 ed anche la modifica del 2012 in tema di percentuale del concordato liquidatorio, oltreché i poteri sostitutivi attribuiti al C.G. dalla riforma del 2015 (art. 185 III comma l. fall.).

Si vuole affermare quindi che l’impianto originario della riforma è stato corretto laddove lo strumento privatistico è stato nella pratica distorto a fini fraudolenti rispetto alla tutela del ceto creditorio, ma non è stato disatteso nei suoi principi fondanti che privilegiano l’aspetto contrattuale all’aspetto statuale.

La lettura che si propone dello sviluppo normativo e giurisprudenziale, soccorre nel ritenere che la risoluzione del concordato è l’unica possibilità di reazione creata dall’ordinamento per l’inadempimento alle obbligazioni assunte con quello specifico concordato omologato, rimettendo esclusivamente ai creditori la valutazione sulla ri­chiedibilità o meno della misura e conseguentemente della possibilità o meno di accedere al fallimento in seconda battuta. D’altra parte nessun ulteriore migliore risultato economico deriva ai creditori dalla procedura concorsuale maggiore atteso che eventuali azioni di responsabilità possono bene essere cedute ai creditori concorsuali (e il Giudice della fase di ammissibilità ha il controllo sulla valutazione di tale voce dell’attivo), che la sanzione penale assiste anche il concordato e che verosimilmente si assiste ad un impoverimento delle risorse destinate ai creditori attesa la duplicazio­ne delle spese di giustizia.

Si vuole pertanto affermare in dissonanza con quanto ritenuto dalla Corte di Cas­sazione che invece la eliminazione del fallimento di ufficio quale automatica conseguenza del fallimento, depone (in uno con le altre considerazioni che si sono sviluppate) proprio per la preclusione alla dichiarazione di fallimento senza previa risoluzione.

  1. Per ritenere possibile procedere a fallimento omisso medio, la Cass. del 2017 ricostruisce i debiti concordatari come nuovi debiti. Tale ricostruzione non è condivisibile. Non si condivide la ricostruzione dei debiti falcidiati come nuove obbligazioni rispetto al debito ammesso al concordato e non si ritiene che la insolvenza al patto concordatario sia nuova insolvenza del debitore imprenditore, rispetto alla insolvenza originaria valutata con la omologa del concordato preventivo. La causa del debito è sempre il titolo originario e la falcidia attiene solo alla quantificazione e non entra a fare parte della causa petendi. L’unico istituto che consentirebbe di parlare di nuova obbligazione sarebbe la novazione ai sensi dell’art. 1230 c.c., ma di esso non viene in luce alcun elemento. Ritenere che vi sia un inadempimento aggiunto all’inadempi­mento originario significa duplicare la valutazione di una medesima incapacità di fare fronte alle medesime obbligazioni, in una fase inoltre in cui l’imprenditore, almeno nel caso di concordato con liquidazione, non ha più tale qualifica. Il fallimento (senza previa risoluzione) a tenore dell’insegnamento della S.C. è possibile solo per nuovi debiti e nuova insolvenza: così Cass. S.U. 9935/2015, la quale, nel ricostruire la disciplina del rapporto tra fase prefallimentare e instaurazione della procedura di concordato ha altresì affermato “Sotto il primo profilo assumono rilievo: 1) la parziale coincidenza dei soggetti, quando l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento è assunta dal creditore, che in quanto tale rientra anche tra i soggetti che sono parti sostanziali della procedura di concordato; 2) la coincidenza della causa petendi, rappresentata dallo stato di insolvenza; 3) la parziale coincidenza del petitum, rappresentato in entrambi i casi dalla regolazione della crisi (sub specie dello stato di insolvenza), ma secondo le diverse regole delle due procedure, con conseguente incompatibilità tra le istanze: la dichiarazione di fallimento presuppone per quanto sopra detto l’esito negativo della procedura di concordato e non consente la presentazione di ulteriori domande di concordato preventivo mentre l’omologazione del concordato rende improcedibili le istanze di fallimento già presentate e rimuove lo stato di insolvenza, rendendo possibile la presentazione di nuove istanze solo per fatti sopravvenuti o per la risoluzione o l’annullamento del concordato. I creditori hanno votato a maggioranza il concordato preventivo loro proposto e in tal senso hanno accettato la regolazione della insolvenza; a loro spetta la valutazione sulla qualità del­l’adempimento mentre il Tribunale non può compiere una nuova valutazione sulla medesima situazione debitoria, se non quando l’accordo sia stato rimosso.

Inoltre la ricostruzione privilegiata dalla Corte di cassazione nel 2017 e fatta propria dal Tribunale si pone in contrasto con altra norma di legge, laddove ammette la iniziativa del PM per il fallimento della società in concordato. L’art. 7 limita il potere del PM ai casi in essa previsti, tra i quali non si rinviene neppure estensivamente la possibilità di iniziativa per il caso di inadempimento ad obblighi concordatari, che nel caso di specie risultano esclusivamente dalle relazioni dei CC.GG. e non da segnalazione del Giudice e quindi in nulla sono assimilabili alla ipotesi descritta nella norma. Ammettere il PM alla richiesta di fallimento significa alterare il dettato normativo al di fuori della modifica legislativa o del ricorso alla Consulta.

  1. La ipotesi prospettata è foriera di disparità di trattamento tra creditori, disparità che si sono già manifestate. Cass. civ. Sez. I, 17/10/2018, n. 6002 ha così statuito Nel caso in cui al concordato preventivo segua il fallimento e siano scaduti i termini per chiedere la risoluzione del concordato ai sensi dell’art. 186 l. fall., i crediti debbono essere ammessi al passivo nella misura falcidiata prevista nel provvedimento di omologazione. I creditori non sono invece tenuti a sopportare gli effetti esdebitatori e definitivi del concordato omologato, a norma della L. Fall., art. 184, nell’ipotesi in cui il fallimento venga dichiarato omissio medio quando ancora sia possibile far dichiarare la risoluzione della prima procedura, in quanto l’attuazione del piano è resa impossibile per l’intervento medio tempore di un evento come il fallimento che, sovrapponendosi al concordato, inevitabilmente lo rende irrealizzabile”. Cosicché si otterrà una variegata possibilità di trattamento, assolutamente casuale, per i creditori che han­no visto il fallimento dichiarato prima del decorso dell’anno che saranno ammessi al passivo per l’intero, per i creditori di fallimento dichiarato dopo l’anno omisso medio che saranno ammessi per il credito falcidiato e per i creditori del fallimento previa ri­soluzione che non subiranno più l’effetto esdebitativo proprio per la declaratoria di inadempimento e la reviviscenza della obbligazione originaria. Devono poi richiamarsi gli argomenti che sono stati ben illustrati da parte della giurisprudenza di merito (in particolare Tribunale Pistoia Decr., 20/12/2017). E ciò laddove si sottolinea la illogicità di una minore resistenza al fallimento dell’accordo concordatari omologato, rispetto alla pendenza della domanda di concordato preventivo; la impossibilità di ricostruire l’ammontare del credito falcidiato nei concordati liquidatori, laddove la misura percentuale non è promessa e garantita ma costituisce misura di valutazione della ammissibilità del concordato che si sostanzia nella messa a disposizione dei beni ai creditori, lasciando del tutto indeterminata la misura del credito falcidiato; la specialità della norma di cui all’art. 186 rispetto alla norma di cui all’art. 6; la asimmetria che si verrebbe a creare con la disciplina dettata in materia di concordato fallimentare ex art. 137 l. fall.

Si deve poi sottolineare che la ricostruzione sposata dalla Corte sancisce la possibilità di dichiarare il fallimento di una società in concordato a prescindere dalla valutazione di un grave inadempimento del patto contratto coi creditori ed altresì della possibilità riconosciuta al C.G. di riparare, previo conferimento dei relativi poteri, al detto inadempimento. Tutto ciò si risolve in una soppressione della norma di legge, in dispregio del favore per il concordato, e in ogni caso in una sostanziale irrilevanza della sua applicazione.

La Corte ritiene quindi che non sia possibile dichiarare il fallimento prima e al di fuori della dichiarazione di risoluzione dello stesso ai sensi dell’art. 186 l. fall.

In particolare non si ritiene neppure che possa costituire precedente vincolante la decisione della Corte Cost. 106/2004, pronuncia di rigetto e resa nel vigore della normativa previgente alla riforma 2006/2007, che non contiene principi che possano essere ritenuti cogenti (“... La tesi, pertanto, secondo la quale l’assenza della risoluzione del concordato impedirebbe non soltanto tale dichiarazione di fallimento ‘in consecuzione’, ma anche una autonoma dichiarazione di fallimento – la quale, ferma l’obbligatorietà del concordato per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura, prende data ad ogni effetto dalla dichiarazione stessa – non è affatto imposta dalla legge (e, tanto meno, dal ‘diritto vivente’), bensì è frutto di una interpretazione che privilegia un – rispettabile ma opinabile – profilo sistematico, secondo il quale il concordato (se non risolto o annullato) cancellerebbe definitivamente ‘quella’ insolvenza in ragione della quale fu ammesso e omologato e, pertanto, impedirebbe di attribuire successivamente rilevanza, ai fini di cui all’art. 5 del R.D. n. 267 del 1942, ai debiti esistenti al momento dell’apertura della procedura”).

Consegue che il fallimento dichiarato dal Tribunale di Arezzo deve essere revocato, senza necessità di esame degli ulteriori motivi di reclamo che restano assorbiti nella decisione pregiudiziale.

Le spese di causa attesa la novità della questione, devono essere compensate.

P.Q.M.

La Corte di Appello, definitivamente pronunziando, ogni diversa domanda, eccezione o difesa disattese, accoglie il reclamo ex art. 18 l. fall., come in atti proposto avverso la sentenza del Tribunale di Arezzo n. 65/2018 e per l’effetto revoca il fallimento di CMA Service srl in liquidazione in c.p. Compensa tra le parti le spese di causa. Così deciso in Firenze, nella camera di consiglio del 29 marzo 2019.

TRIBUNALE DI ANCONA, II SEZ. CIVILE, 20 giugno 2019

Pres. Mazzagreco, Rel. Mantovani

Concordato preventivo – Concordato preventivo omologato – Inadempimento proposta – Fallimento senza previa risoluzione – Inammissibilità – Nuova insolvenza – Fallimento c.d. omissio medio – Ammissibilità.

(Artt. 5, 6, 186 L. Fall.)

Soltanto dal preventivo esercizio dell’azione di risoluzione del concordato preventivo può derivare il successivo e consequenziale fallimento dell’impresa inadempiente alla proposta concordataria, ferma restando la facoltà dei creditori, nell’ipotesi di concordato inadempiuto e non risolto, di poter agire in executivis sui beni del debitore a tutela delle rispettive ragioni creditorie (Omissis) sulla domanda presentata dalla (avvocato) per la risoluzione del concordato preventivo omologato con decreto del 6 ottobre 2010 (n. 27/2009 c.p.) della in Liquidazione e in concordato preventivo (avvocato) e per la conseguente dichiarazione di fallimento; esaminati il contenuto del ricorso, la relazione del liquidatore giudiziale (dott. la memoria di costituzione della società e i documenti rispettivamente depositati dalle parti.

PREMESSO CHE

La società (Omissis) in Liquidazione venne ammessa alla procedura di concordato preventivo con decreto del 6 ottobre 2010 sulla base di un piano di ristrutturazione del debito con cessione dei beni ove era stato stabilito il pagamento per i creditori privilegiati “entro il 30/06/2012, mentre per i chirografi, nella misura del 16% circa, entro tre anni dall’omologa.

Il liquidatore giudiziale nelle relazioni periodiche ha evidenziato l’impossibilità di adempiere al piano ed alla proposta concordataria in considerazione della difficoltà di allocare sul mercato il cespite immobiliare costituente l’asset di maggior valore della società e dunque essenziale al soddisfacimento dei creditori (una volta acquisito il controvalore economico della cessione) e da ultimo in quella al 31/12/2018 ha evidenziato che il ritardo nella vendita degli immobili a causa della forte crisi economica soprattutto nel settore edile – immobiliare non ha permesso il rispetto dei tempi concordatari., precisando che al 31/12/2018 la disponibilità in c/c ammonta a Euro 16.034,65.

Ha inoltre precisato che non appena la procedura riuscirà a realizzare la vendita dei beni immobili e a terminare la riscossione dei crediti si procederà al riparto delle somme tra i creditori nel rispetto dei titoli ed ha rilevato come, tenuto conto del termine della procedura concordataria previsto entro tre anni dall’omologa (06/10/2013) ad oggi, decorsi tre anni, non siano pervenute istanze di risoluzione concordataria.

A fronte delle dedotte circostanze, la società (Omissis) dichiarandosi successore per acquisto da del credito di Euro 2.776.630,25, premettendo che la debitrice società non aveva rispettato i tempi di adempimento previsti nel piano di concordato preventivo n. 27/2009 omologato dal Tribunale di Ancona, ha chiesto al tribunale di risolvere ex art. 186 l.fall. il concordato preventivo e, conseguentemente, dichiarare il fallimento della (Omissis)

(Omissis)si è costituita in giudizio deducendo, in primo luogo, l’inammissibilità dell’istanza di risoluzione del concordato preventivo per decorso del termine annuale sancito dall’art. 186 l.fall. dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dal concordato, che nel caso in esame era quello di tre anni dall’o­mologa; sul dedotto presupposto ha rilevato l’inammissibilità della conseguente istanza di fallimento, sulla quale comunque si è difesa anche nel merito valorizzando l’as­senza dei presupposti di legge ed in particolare dell’insolvenza della resistente.

OSSERVA

  1. Sulla scadenza del termine per l’adempimento e sul dies a quo dell’istanza di risoluzione.

Come accennato in premessa, il decreto di omologazione ha previsto un termine per l’adempimento delle obbligazioni indicate nella proposta, termine pari a tre anni dal passaggio in giudicato del decreto di omologazione, (cfr. pag. 57 del piano di concordato preventivo, richiamato anche nel decreto di omologazione a pag. 21).

Il termine di adempimento, come evidenziato anche dal Liquidatore Giudiziale dott. (Omissis) è dunque scaduto il 6.10.2014, decorsi tre anni dal passaggio in giudicato del decreto di omologazione ed il termine per domandare la risoluzione del concordato preventivo omologato è spirato al decorso dell’anno successivo (i.e. 6.10.2015).

L’attuale formulazione del I comma dell’art. 186 costituisce evidente manifestazione della volontà legislativa di valorizzare il ruolo e le prerogative del ceto creditorio tenuto conto che è stata superata la legittimazione del tribunale di pronunciare la risoluzione su richiesta del commissario (oltre ovviamente che di ciascun creditore] in favore della legittimazione esclusiva dei creditori.

Quanto poi al momento a partire dal quale i creditori possono ottenere la risoluzione, la formulazione dell’art. 186 rende manifesta la necessaria sussistenza di un inadempimento già in essere all’epoca in cui viene radicata l’azione, non essendo suf­ficiente la probabilità, neppure se alquanto elevata, che gli obblighi concordatari non vengano onorati.

Quanto infine al dies ad quem dell’azione, la norma è altrettanto chiara nell’in­dividuarlo nell’anno dal termine fissato (nella proposta del debitore) per l’ultimo adem­pimento previsto dal concordato (nella specie decorsi tre anni dall’omologa coincidente con il 6.10.2010).

Ne discende che non è sostenibile affermare che l’azione (di risoluzione ex art. 186 1.11a1.) sia proponibile fino a quando non sia stato posto in essere l’ultimo adem­pimento: diversamente opinando, infatti, il termine decadenziale verrebbe fatto decorrere non in base a quanto stabilito dalla norma, bensì da quando sia posto in essere il tardivo adempimento, peraltro futuro ed incerto.

  1. Sull’inammissibilità della dichiarazione di fallimento senza previa risoluzione del concordato preventivo ai sensi dell’art. 186 I.fall.

Premessa l’esclusiva legittimazione del ceto creditorio rispetto alla risoluzione del concordato preventivo omologato e tenuto conto del termine finale decadenziale in­dividuato dalla norma nell’anno successivo al termine dell’ultimo adempimento previsto nel piano e nella proposta concordataria e richiamato nel decreto di omologa, occorre verificare la possibilità di addivenire al fallimento anche in assenza di una pro­nuncia di risoluzione del concordato.

Ritiene il Tribunale di aderire alla tesi, peraltro maggioritaria, che esclude detta possibilità.

In particolare affermare la possibilità di dichiarare il fallimento della società in concordato preventivo ove non risolto in assenza di specifica norma di legge che pre­veda detta possibilità e tenuto conto dell’inconferenza – in proposito – del richiamo al­l’art. 6 l.fall. atteso che l’art. 186 si pone in rapporto di specialità rispetto alla norma generale dell’art. 6, che trova applicazione nella misura in cui non vi sia una lex specialis.

La disciplina del concordato consente invero l’azione di risoluzione dalla quale unicamente può derivare il successivo e consequenziale fallimento, ferma restando la facoltà dei creditori, nell’ipotesi di concordato inadempiuto e non risolto, di poter agire in executivis sui beni del debitore a tutela delle rispettive ragioni creditorie.

Vieppiù lo stato di crisi/ insolvenza che ha dato luogo alla procedura concordataria viene rimosso dall’effetto esdebitatorio dell’omologazione, da cui discende che l’impresa, non può essere dichiarata fallita se non sulla scorta di una nuova insolvenza generatasi per effetto di obbligazioni contratte successivamente all’omologazione e rimaste inadempiute.

Le esposte considerazioni consentono di condividere l’orientamento teso ad impedire la dichiarazione di fallimento senza previa risoluzione del concordato omologato.

In proposito ritiene il Tribunale che i debiti concordatari non siano qualificabili quali nuove obbligazioni rispetto ai debiti ammessi al concordato e dunque l’ina­dempimento rispetto al piano ed alla proposta concordataria non possa essere valorizzato quale nuova crisi/insolvenza rispetto a quella valorizzata nell’ambito della pro­cedura concordataria sfociata nell’omologa, con ciò determinandosi in noce la ragione impeditiva della dichiarazione di fallimento omisso medio riservata alla diversa ipotesi di nuovi debiti e di nuova insolvenza.

Ne discende che al Tribunale è inibita una nuova valutazione della medesima situazione debitoria, se non quando l’accordo sia stato rimosso a fronte della risoluzione del concordato preventivo.

  1. Conclusioni

Dall’impossibilità di dichiarare la risoluzione del concordato preventivo a cui con­segue l’impossibilità di procedere alla dichiarazione di fallimento discende l’inam­missibilità del ricorso depositato da

Sussistono infine giustificate ragioni per procedere alla compensazione delle spese di lite tenuto conto della peculiarità della questione giuridica sottesa alla disamina del ricorso nonché dell’ambivalenza degli orientamenti giurisprudenziali.

P.Q.M.

DICHIARA inammissibile il ricorso depositato da(Omississ)

DICHIARA integralmente compensate le spese di lite.

Cosi deciso in Ancona, nella camera di consiglio della seconda sezione civile del tribunale, il 20 giugno 2019.


Commento

Sommario:

1. Il caso - 2. La giurisprudenza di legittimità sul fallimento c.d. omissio medio - 3. L’orientamento della giurisprudenza di merito: la necessità di una nuova insolvenza per nuovi debiti inadempiuti - 4. L’inadempimento alla proposta di concordato nel precedente della Corte cost. 2 aprile 2004, n. 106 - 5. L’azione di risoluzione del concordato preventivo inadempiuto: uno stru­mento che può condizionare l’accertamento dell’insolvenza dell’impren­ditore? - 6. Il fallimento dichiarato per istanza dei creditori sorti successivamente alla pubblicazione del decreto che dispone l’ammissione alla concordato preventivo - NOTE


1. Il caso
Le sentenze in epigrafe affrontano la questione della dichiarabilità del fallimento dell’impresa in corso di esecuzione del concordato preventivo omologato. Le due sentenze si denotano per giungere a soluzioni interpretative che appaiono porsi in contrasto con recenti pronunce della giurisprudenza di legittimità. Nel caso affrontato dalla Corte d’Appello di Firenze veniva revocato il fallimento di una società, promosso su istanza del P.M., dichiarato in corso di esecuzione del concordato preventivo omologato. L’istanza del P.M. si basava sulle relazioni ex art. 185 L. Fall. redatte dai commissari giudiziali, dalle quali emergeva l’inadempimento alle obbligazioni concordatarie in ragione della difficoltà di liquidare i beni aziendali, motivo per cui non era stato possibile il reperimento delle risorse necessarie per adempiere la proposta di concordato nel termine previsto. La società convenuta si era costituita eccependo l’impossi­bilità di dichiarare il fallimento senza aver prima richiesto ed ottenuto la risoluzione dello stesso. Nel caso affrontato dal Tribunale di Ancona, invece, un creditore, premettendo che la società debitrice non aveva rispettato i tempi di adempimento previsti nella proposta di concordato preventivo omologato, aveva chiesto al Tribunale di risolvere ex art. 186 L. Fall. il concordato preventivo e, conseguentemente, di dichiararne il fallimento. La società si costituiva in giudizio eccependo, in primo luogo, l’inam­mis­sibilità dell’istanza di risoluzione del concordato preventivo per decorso del termine annuale sancito dall’art. 186 L. Fall. decorrente dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dal concordato; eccepiva altresì che il ter­mine per domandare la risoluzione del concordato preventivo omologato era ormai decorso per superamento dell’annualità prevista dall’art. 186 L. Fall. In entrambi i casi l’istanza di fallimento è stata dichiarata improcedibile. Secondo le due pronunce di merito la dichiarazione di fallimento senza previa risoluzione del concordato omologato non sarebbe ammissibile. Il percorso logico – argomentativo seguito sia dalla Corte d’Appello di Firenze, che dal Tribunale di Ancona, muove dal presupposto che i debiti concordatari (i.e. le obbligazioni risultanti dall’omologazione ex art. [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. La giurisprudenza di legittimità sul fallimento c.d. omissio medio
Le sentenze in epigrafe affermano espressamente di non condividere le due recenti sentenze della giurisprudenza di legittimità in tema di fallimento c.d. omissio medio [1]. Tale tema è stato affrontata per la prima volta dalla Cassazione con la sentenza della Sez. VI, 17 luglio 2017, n. 17703 che ha affermato il principio secondo cui il creditore può presentare istanza di fallimento a prescindere dalla risoluzione del con­cordato preventivo qualora intenda far valere il credito insoddisfatto nella misura falcidiata dalla proposta. Le Corte di Cassazione ha affermato che non sussistono preclusioni alla dichiarazione di fallimento di società in corso di esecuzione del con­cordato preventivo omologato ove si deduca l’inadempimento dei debiti già sussistenti alla data del ricorso L. Fall., ex artt. 160-161 e modificati per effetto del decreto di omologazione. Secondo la Corte di cassazione l’istanza di fallimento esperita dal creditore costituisce legittimo esercizio della propria autonoma iniziativa (che trova fondamento nell’art. 6 L. Fall.) e non può ritenersi ostacolata dalla disposizione dell’art. 184 L. Fall. Dunque, l’istanza di fallimento è procedibile a prescindere dalla risoluzione del concordato preventivo, il cui giudizio andrebbe attivato – previamente o concorrentemente – solo se l’istante volesse far valere non il credito nella misura ristrutturata (e dunque falcidiata) ma in quella originaria. Il solco tracciato dalla suddetta sentenza è stato percorso a distanza di poco tempo anche dalla Cass. civ., Sez. VI, 11 dicembre 2017, n. 29632 secondo cui la circostanza obiettiva del mancato adempimento delle obbligazioni concordatarie (nel caso di specie si trattava di un concordato fallimentare) è unicamente ciò che rileva per ottenere l’instaurazione di una nuova istruttoria pre-fallimentare. Ai fini della valutazione dei presupposti per la dichiarazione di fallimento le obbligazioni non regolarmente adempiute su cui fondare il giudizio di accertamento dello stato insolvenza, sono quelle ristrutturate a seguito dell’omologazione, oltre ad altre ovviamente sopravvenute in corso di esecuzione. Quest’ultima sentenza precisa, altresì, che non sussiste un automatismo tra inadempimento parziale del concordato preventivo e nuova dichiarazione di insolvenza. Secondo la sentenza di legittimità [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3. L’orientamento della giurisprudenza di merito: la necessità di una nuova insolvenza per nuovi debiti inadempiuti
Nella giurisprudenza di merito, tra cui le sentenze qui annotate, è ravvisabile un orientamento contrario al recente orientamento di legittimità, che esclude la possibilità per il creditore concordatario (i.e. colui che subisce gli effetti dell’art. 184 L. Fall.) di far dichiarare il fallimento della società se non sia stato preventivamente risolto il concordato preventivo [2]. Secondo tale orientamento lo stato di insolvenza che ha dato luogo alla procedura concordataria verrebbe definitivamente rimosso per effetto (esdebitatorio) dell’omologazione; da ciò discenderebbe che l’impresa non può essere dichiarata fallita se non sulla scorta di una nuova insolvenza generatasi per effetto di obbligazioni contratte successivamente all’omologazione e rimaste inadempiute. Tale orientamento si fonda sul presupposto che i debiti concordatari (i.e. le obbligazioni ristrutturate ai sensi dell’art. 184 L. Fall.) non possono essere qualificati come nuove obbligazioni rispetto ai debiti ammessi al concordato (sulla base dell’e­lenco depositato dall’imprenditore ai sensi dell’art. 161 L. Fall.), pertanto, l’inadem­pimento alla proposta concordataria non può essere valorizzato quale nuova insolvenza rispetto a quella esaminata nella fase di ammissione della procedura concordataria. La dichiarazione di fallimento c.d. omisso medio andrebbe riservata alla sola ipotesi di un nuova insolvenza derivante dai nuovi debiti contratti in corso di esecuzione del piano di concordato preventivo.

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4. L’inadempimento alla proposta di concordato nel precedente della Corte cost. 2 aprile 2004, n. 106
La questione dei rimedi esperibili contro l’inadempimento alla proposta di concordato preventivo è stata affrontata anche dalla Corte costituzionale con la sentenza 2 aprile 2004, n. 106 [3]. Come noto, la Corte costituzionale ha affrontato la questione – dichiarandola infondata – della prospettata incostituzionalità degli artt. 137, 184 e 186 L. Fall. in relazione agli artt. 3, 24 e 41 Cost. avanzata dal giudice rimettente secondo cui l’as­senza della risoluzione del concordato preventivo impedirebbe la dichiarazione di fallimento. Nel pronunciare la declaratoria di rigetto la Corte costituzionale ha affermato che «una lettura delle norme impugnate conforme a Costituzione non preclude all’interprete di giungere all’opposta conclusione che – ferma l’obbligatorietà del concordato per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura – anche in assenza della risoluzione del concordato possa giungersi non soltanto ad una dichiarazione di fallimento “in consecuzione”, ma anche ad una “autonoma” dichiarazione di fallimento». La Corte costituzionale quindi avrebbe onerato l’interprete di verificare, in concreto, se l’inadempimento dei crediti anteriori alla proposta concordataria possa dare origine ad nuova insolvenza, quindi non escludendo a priori tale possibilità.

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5. L’azione di risoluzione del concordato preventivo inadempiuto: uno stru­mento che può condizionare l’accertamento dell’insolvenza dell’impren­ditore?
Seguendo l’interpretazione offerta dalla sentenza della Corte cost. n. 106/2004 è quindi opportuno esaminare il caso concreto sotteso alle sentenze di merito in epigrafe. Le sentenze di merito annotate ritengono improcedibile l’istanza di fallimento avanzata dal creditore concordatario e dal P.M. quale rimedio all’inadempimento delle obbligazioni concordatarie, in quanto non preceduta dalla risoluzione del concordato preventivo [4]. Il creditore che ha subito gli effetti dell’omologazione del concordato preventivo in caso di inadempimento dell’impresa agli impegni assunti dovrebbe chiedere ed ottenere la risoluzione del concordato preventivo omologato e, contestualmente o successivamente, richiedere il fallimento dell’impresa. Occorre però porre l’attenzione sulla particolarità del caso sottesa alla decisione del Tribunale di Ancona. Nel caso di specie un creditore concordatario aveva agito per la risoluzione del concordato preventivo oltre il termine decadenziale di cui all’art. 186, 3° comma, L. Fall. richiedendo contestualmente la declaratoria di fallimento. Secondo il Tribunale di Ancona, stante l’impossibilità di dichiarare la risoluzione del concordato preventivo per decorrenza del termine ex art. 186, 3° comma, L. Fall. l’istanza di fallimento avanzata dal creditore concordatario era improcedibile e, di conseguenza, non sussisteva la possibilità di procedere alla dichiarazione di fal­limento. Muovendo l’esame proprio in ordine alla domanda di fallimento avanzata dal creditore concordatario, ovvero, dal P.M. nel momento in cui tutti i creditori concor­datari siano già decaduti dall’azione di risoluzione per decorrenza del termine annuale di cui all’art. 186, 3° comma, L. Fall. [5], si può osservare come le argomentazioni della giurisprudenza di merito volte ad escludere la procedibilità dell’azione ex art. 6 L. Fall. non appaiano, a ben vedere, convincenti. Secondo la giurisprudenza di merito nell’ipotesi del concordato inadempiuto e non più risolubile, c.d. ineseguito [6], sussisterebbe la facoltà dei creditori, di agire in executivis sui beni del debitore a tutela delle rispettive ragioni creditorie [7], restando precluso l’esercizio dell’azione esecutiva concorsuale [8]. Tale preclusione si fonderebbe sull’assunto che il [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


6. Il fallimento dichiarato per istanza dei creditori sorti successivamente alla pubblicazione del decreto che dispone l’ammissione alla concordato preventivo
Si è dunque osservato che il combinato disposto degli artt. 168 e 184 L. Fall. pone in capo ai creditori concordatari il divieto di intraprendere azioni esecutive individuali nei confronti dell’impresa ammessa in concordato, fino a che non si verifichi l’inadempimento agli impegni assunti con l’omologazione della proposta di concordato preventivo [22]. Al contrario, i creditori le cui pretese abbiano origine per titolo o causa perfezionatesi successivamente alla suddetta pubblicazione – secondo l’orientamento di merito qui annotato – sarebbero estranei alla procedura concordataria e come tali non sarebbero vincolati da alcun divieto ad esercitare le azioni volte al soddisfacimento dei propri crediti nei confronti dell’impresa soggetta a concordato preventivo. Questi ultimi sarebbero legittimati ad agire per la declaratoria di fallimento dell’impresa sia in pendenza del termine per l’adempimento delle obbligazioni concordatarie, sia in pendenza del termine per l’esercizio dell’azione di risoluzione ex art. 186, 3° comma, L. Fall. Va tuttavia osservato che secondo l’orientamento della dottrina tradizionale [23] i creditori sorti successivamente al decreto che dispone l’am­missione ex art. 162 L. Fall. dell’impresa alla procedura di concordato preventivo, compresi quelli divenuti tali successivamente all’omologazione del concordato – le cui pretese sarebbero prededucibili in caso di successivo fallimento (art. 111, 2° comma, L. Fall.) in quanto crediti sorti “in occasione o in funzione” del concordato – subirebbero un effetto “limitativo” delle loro aspettative di soddisfacimento, posto che dovrebbero soggiacere al vincolo di destinazione impresso ai beni di cui il piano concordatario prevede, quanto meno, la cessione. In altri termini, i creditori sorti successivamente al­l’apertura della procedura di concordato preventivo non potrebbero compiere atti volti a disperdere il patrimonio del debitore e ad ostacolare la realizzazione del piano concordatario, aggredendo il patrimonio “segregato” destinato alla liquidazione e ledendo la par condicio dei creditori concorsuali [24]. Seguendo tale ricostruzione, allora, i creditori sorti successivamente al­l’apertura della procedura di concordato preventivo che lamentassero il sopravvenuto stato d’in­solvenza [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


  • Giappichelli Social