Il Diritto Fallimentare e delle Società CommercialiISSN 0391-5239 / EISSN 2704-8055
G. Giappichelli Editore

indietro

stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


Il fallimento delle società in house: nessuna deviazione rispetto alla comune disciplina privatistica delle società di capitali (di Francesco Angelo Re, Dottore di ricerca di Diritto dei servizi nell’ordinamento italiano ed europeo nell’Università degli Studi di Napoli Parthenope)


Con la pronuncia in esame, la Suprema Corte, prendendo posizione sia sulla natura delle c.d. società in house che sulla configurazione del c.d. controllo analogo, ribadisce – conformemente al Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175) – la fallibilità delle società a partecipazione pubblica e in particolare delle c.d. società in house. La Corte cristallizza il principio di diritto secondo il quale la società di capitali a partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato risultando, quindi, irrilevante il fatto che il ca­pitale (in tutto o in parte) sia posseduto da enti pubblici. La sentenza fornisce l’occasione all’A. per ri­meditare sul rapporto complesso intercorrente tra l’istituto del c.d. in house providing e la disciplina del modello organizzativo espressamente contemplato dal legislatore a tale scopo, ovvero quello delle società di capitali, con particolare riferimento ai tratti di specialità che, indubbiamente, connotano le società a partecipazione pubblica.

With the pronunciation under examination, the Supreme Court, taking position both on the nature of the in-house companies and on configuration of analogue control, helps to reaffirm, in accordance with the single text in the public holding Company topic (D.Lgs. 19 August 2016, number 175), the bankruptcy of public participation companies and in particular of the in-house companies. The Supreme Court crystallizes the principle of law according to which the public company does not change its nature of private subject resulting so, irrilevant the fact that the capital (all or part of it) is owned by public entities.

The sentence provides the opportunity to the author to remedy on the complex relationship between the institute so-called in house providing and the discipline of the organisational model expressly covered by the legislator for this purpose, namely that of the capital companies, with particular reference to the speciality sections which, without doubts, confer the public participation companies.

Keywords: in house companies – similar control – bankruptcy

CASSAZIONE CIVILE, SEZ. I, 22 FEBBRAIO 2019, N. 5346 Pres. Di Virgilio, Rel. Terrusi Fallimento – Fallimento delle società – Società di capitali con partecipazione pubblica – Società in house – Natura della società – Controllo analogo – Disciplina speciale – Disciplina ordinaria delle società di capitali – Assoggettabilità a fallimento. (Art. 1 L. Fall.; art. 4, L. n. 70/1975; artt. 1, 3° comma, 14 e 16, D.Lgs. n. 175/2016; art. 1, 1° comma, D.Lgs. n. 14/2019) La società di capitali con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché gli enti pubblici (Comune, Provincia e simili) ne posseggono le partecipazioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della società medesima, la persona dell’a­zionista, dato che la società, quale persona giuridica privata, opera comunque nell’esercizio della propria autonomia negoziale. La relazione interorganica sussistente tra l’ente pubblico e la società in house providing non incide sull’alterità soggettiva dell’ente societario nei confronti dell’ammini­strazione pubblica, dovendosi mantenere pur sempre separati i due enti – quello pubblico e quello privato societario – sul piano giuridico-formale. Da tanto discende l’assoggettabilità a fallimento anche della società sulla quale il socio pubblico esercita il controllo analogo. FATTI DI CAUSA Su domanda del liquidatore, il Tribunale di Pescara dichiarava il fallimento della (Omissis) s.r.l. in liquidazione, società in liquidazione, società partecipata da diversi comuni. Proponeva reclamo R.D., già amministratore della società, e la Corte di appello dell’Aquila revocava il fallimento sul rilievo che la società era da considerare in house, giacché in essa ricorrevano i requisiti (i) della partecipazione integrale al capitale degli enti pubblici territoriali, con impossibilità di cedere la quota a terzi, (ii) dello svol­gimento di attività solo in favore dei comuni medesimi, (iii) della soggezione della società al cd. controllo analogo. Invero la Corte di appello, dopo una lunga rassegna di decisioni di merito e di legittimità sull’argomento, concludeva nel senso della non assoggettabilità di un simile tipo sociale a fallimento per essere la società “in qualche misura” parificabile agli enti pubblici. Per la cassazione della sentenza, depositata il 2-03-2015 e asseritamente notificata il 12 successivo, la curatela del fallimento ha proposto ricorso sorretto da un unico motivo, col quale è fatta valere la violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 1, comma 1, e dell’art. 4 della legge n. 70 del 1975, attesa l’alterità, rilevante ai [continua..]
SOMMARIO:

1. Il caso deciso - 2. La qualificazione giuridica privatistica delle società in house - 3. Il controllo analogo tra specialità della disciplina e deroghe al modello societario - 3.1. (Segue): come esercizio dell’influenza determinante - 4. La fallibilità delle società in house - 5. Considerazioni conclusive - NOTE


1. Il caso deciso

La Suprema Corte, con la decisione in commento, prendendo posizione sia sulla natura delle c.d. società in house che sulla configurazione del c.d. controllo analogo, ribadisce, conformemente al Testo Unico in materia di società a partecipazione pub­blica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, d’ora innanzi TUSPP), la fallibilità delle società a partecipazione pubblica [1] e in particolare delle c.d. società in house [2]. Nel caso di specie, su domanda del liquidatore, il Tribunale di Pescara [3] aveva dichiarato il fallimento della società Riscossioni comunali di Pescara, società partecipata da diversi Comuni. La Corte d’Appello dell’Aquila [4], in sede di reclamo ex art. 18 L. Fall., aveva revocato il fallimento della società Riscossioni comunali di Pescara, sul rilievo che la società fosse da considerare in house, giacché in essa ricorrevano i seguenti requisiti [5]: i) partecipazione integrale al capitale degli enti pubblici territoriali, con impossibilità di cedere la quota a terzi; ii) svolgimento di attività in favore dei Comuni medesimi, iii) soggezione della società al c.d. controllo analogo [6]. Invero, stante la natura di “in house” della società partecipata da diversi Comuni, la Corte di Appello dell’Aquila aveva concluso per la non assoggettabilità di un simile tipo sociale a fallimento per essere la società in qualche misura parificabile agli enti pubblici. Avverso questa ultima decisione era ricorsa per cassazione la curatela del fallimento sulla base di un unico motivo: la violazione e la falsa applicazione dell’art. 1, 1° comma, L. Fall. e dell’art. 4 della L. 20 marzo 1975, n. 70, considerata l’alterità soggettiva della società in house rispetto agli enti pubblici partecipanti. La sentenza in commento, chiamata a pronunciarsi sulle doglianze prospettate, ha richiamato, con una sintetica motivazione, l’orientamento delle Sezioni Unite della stessa Corte di Cassazione [7], secondo cui la società di capitali a partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché gli enti pubblici ne posseggano le partecipazioni, in tutto o in parte: ciò in quanto non assume rilievo alcuno, per le vicende della società medesima, la persona dell’azionista, dato che la [continua ..]


2. La qualificazione giuridica privatistica delle società in house

La fattispecie dalla quale origina la sentenza in commento costituisce l’occasio­ne per approfondire le questioni interpretative attinenti alla qualificazione giuridica privatistica o pubblicistica delle società in house e alla configurazione del c.d. controllo analogo (tra specialità della disciplina e deroghe al modello societario e come esercizio dell’influenza determinante). Con l’espressione c.d. in house providing si intende, come noto, un modello societario, species del genus società di capitali cosiddette pubbliche, mediante il quale l’amministrazione pubblica, in virtù della particolare relazione con il soggetto affidatario, può procedere all’affidamento diretto di appalti o servizi e, quindi, prescindere dal previo ricorso a procedure ad evidenza pubblica. I dubbi interpretativi in merito alla natura giuridica privatistica o pubblicistica delle società in house hanno condizionato in modo rilevante – come è risaputo – l’in­dividuazione della disciplina applicabile [9]. Il Consiglio di Stato, nell’Adunanza speciale [10], ha ricordato i due orientamenti sul punto: l’uno che, qualificando l’in house come articolazione della pubblica amministrazione [11], lo assoggetta al regime delle pubbliche amministrazioni; l’altro che, reputandolo alla stregua di una persona giuridica di diritto privato, ne afferma invece la riconducibilità al regime privatistico [12]. Il legislatore con il TUSPP – riproponendo nella sostanza un precetto presente nell’ordinamento sin dal 2012 [13] – è giunto all’inquadramento privatistico delle società partecipate da enti pubblici, comprese le società in house. La natura privatistica delle società in house si ritiene confermata dall’art. 1, 3° comma, TUSPP, secondo cui «per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del TUSPP, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato» [14]. Il TUSPP ha dunque voluto rinviare al comune diritto societario, dimostrando di voler applicare (cfr. art. 1, 3° comma, TUSPP), per quanto non espressamente derogato [15], le norme del Codice civile e quelle del diritto privato, e così affermando definitivamente la riconduzione delle [continua ..]


3. Il controllo analogo tra specialità della disciplina e deroghe al modello societario

Dall’applicazione alle società pubbliche delle regole di diritto comune, la decisione in commento fa discendere un’affermazione la cui portata risulta tutt’altro che trascurabile: la Suprema Corte considera, nello specifico, i poteri statutariamente at­tribuiti al socio pubblico per esercitare il controllo sulla società inidonei a far venire meno la separazione tra ente pubblico (socio) e la società da questo partecipata. Questo implica – sul piano degli effetti sulla società in house providing – che, pur essendo il controllo analogo elemento imprescindibile per potersi avere tale modello organizzativo, l’attribuzione al socio pubblico di incisivi poteri sulla gestione non può essere tale da obliterare l’autonomia della società assoggettata al controllo dell’ente [29]. Una precisazione, tuttavia, si impone. L’elaborazione della giurisprudenza comunitaria e poi di quella interna, in punto di delimitazione dei connotati qualificanti il controllo analogo si caratterizza proprio per l’ingerenza che al socio pubblico deve essere consentita sulla gestione della società: tale ingerenza è stata in passato interpretata come possibilità per il socio pubblico di intervenire sugli indirizzi e sulle scelte strategiche della società; per fare questo, anteriormente alle modifiche introdotte con il TUSPP, si considerava necessario un quid pluris rispetto al controllo societario (ex art. 2359 c.c.) [30]. Allo stesso tempo, vanno registrati, prima della riforma del 2016, i tentativi – po­sti in essere dalla dottrina giuscommercialistica [31] – volti a rendere coerente il modello organizzativo della società in house con l’impianto sistematico della disciplina delle società per azioni imperniata, come è noto, sulla regola della competenza gestoria attribuita in via esclusiva agli amministratori. L’esistenza della regola di cui all’art. 2380-bis, 1° comma, c.c. secondo cui «la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale», in mancanza di una deroga espressa, rappresenterebbe un serio ostacolo alla realizzazione di quella pervasiva ingerenza che la giurisprudenza richiede ai fini della realizzazione del controllo analogo [32]. Lo [continua ..]


3.1. (Segue): come esercizio dell’influenza determinante

Sulla scorta di queste premesse, si può esaminare quel passaggio della sentenza in commento nel quale si legge che il c.d. controllo analogo esercitato dall’ammini­strazione sulla società partecipata serve a consentire all’azionista pubblico di svolgere un’influenza dominante sulla società [41], se del caso attraverso strumenti derogatori rispetto agli ordinari meccanismi di funzionamento, così da rendere il legame partecipativo assimilabile a una relazione interorganica [42]. Va precisato, a questo riguardo, che siffatta relazione interorganica non incide affatto sull’alterità soggettiva dell’ente societario nei confronti dell’amministrazio­ne pubblica, dovendosi mantenere pur sempre separati i due enti – quello pubblico e quello privato societario – sul piano giuridico formale, in quanto la società in house rappresenta pur sempre un centro di imputazione di rapporti e posizioni giuridiche soggettive diverse dall’ente partecipante. Trattasi di una affermazione che tiene conto dell’evoluzione della più recente giurisprudenza amministrativa [43] e di quella della Suprema Corte in tema di riparto di giurisdizione tra giudice civile e contabile in materia di contratti pubblici [44] e che guarda al fenomeno dell’autoproduzione in termini esclusivamente privatistici. Di fatto, una volta chiarito il profilo di compatibilità tra gli strumenti di diritto societario e il c.d. controllo analogo, la conclusione relativa all’inidoneità della relazione interorganica ad alterare l’autonomia degli enti coinvolti pare rappresentare il naturale corollario dell’inquadramento esclusivamente privatistico della società domestica. Se si opta per il modello privatistico della società e si ammette che il con­trollo analogo dell’ente socio – necessario per consentire di derogare alla regola della gara pubblica – possa realizzarsi attraverso gli strumenti del diritto societario, nessun dubbio può sussistere circa la separazione tra l’ente pubblico socio e la società in house providing. Del resto, come correttamente emerge dalla pronuncia in commento, il fenomeno dell’autoproduzione origina in ambito comunitario e risente della visione sostanzialistica che in tale contesto gli istituti vengono ad assumere, con la conseguenza che la deroga alla [continua ..]


4. La fallibilità delle società in house

La sensibilità interpretativa in merito alla natura giuridica privatistica o pubblicistica delle società in house condiziona in modo rilevante anche l’applicazione, o meglio la non applicazione o un’applicazione differenziata, in relazione al caso concreto, della disciplina del diritto fallimentare e delle procedure concorsuali. Sul fronte nazionale, dopo le alterne posizioni assunte dalla giurisprudenza sulla fallibilità di una società in house, è intervenuto il legislatore con il TUSPP (come integrato e corretto dal D.Lgs. 16 giugno 2017, n. 100), sancendo, all’art. 14, 1° com­ma, l’assoggettabilità di tutte le società a partecipazione pubblica alle norme sul fallimento, sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, esprimendo in via definitiva, con una scelta di fondo molto netta e avallata dalla pronuncia in commento, la preferenza nei confronti dell’orientamento tipologico-privatistico [45]. Tale previsione normativa fuga, dunque, ogni dubbio al riguardo, alimentato invece dalla notissima pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione del 2013 [46] che aveva negato l’alterità soggettiva tra socio e società in house e dequalificato la persona giuridica a semplice patrimonio separato, destinato ad uno specifico affare (la gestione del servizio pubblico): impostazione quest’ultima, il cui corollario era, al­l’evidenza, la negazione della soggezione della figura in esame alle procedure concorsuali [47]. Sul punto, la Suprema Corte utilizza un argomento assai noto: l’esonero dal­l’area della concorsualità può valere esclusivamente per gli enti pubblici, non già per le società pubbliche; né potrebbero trovare fondamento, del resto, quelle suggestioni dirette alla compenetrazione sostanzialistica tra tipi societari e qualificazioni pubblicistiche, al di fuori della riserva legale di cui all’art. 4, L. 20 marzo 1975, n. 70, che vieta l’istituzione di enti pubblici se non in forza di un atto normativo. Il riferimento è, con tutta evidenza, a quei tentativi volti a riqualificare la società pubblica in ente pubblico in ragione dell’esistenza di alcuni indici sintomatici di pubblicità [48], ovvero della [continua ..]


5. Considerazioni conclusive

Le conclusioni cui la Corte giunge, richiamando un suo noto precedente [50], appaiono condivisibili, pur con un’annotazione critica: la società in house costituisce un modello destinato, per sua natura, ad essere avulso dal confronto competitivo sul mercato di riferimento, in quanto ad esso la pubblica amministrazione affidataria ricorre proprio per derogare alla regola della gara pubblica [51]; sarebbe, pertanto, escluso a monte il confronto competitivo sul mercato. Questo rilievo non vale però ad inficiare la correttezza del ragionamento condotto nella decisione in commento. Si è detto, infatti, che la questione relativa alla fallibilità e alla assoggettabilità alle altre procedure concorsuali della società pubblica ha trovato una sua sistemazione all’interno dell’art. 14 TUSPP e, condivisibilmente, la Cassazione richiama proprio questo dato normativo per giustificare l’applicazione alla società in house delle disposizioni sul fallimento, sul concordato preventivo e sull’amministrazione straordi­naria delle grandi imprese in crisi [52]. Ad onor del vero, l’art. 14 TUSPP si riferisce testualmente alle società a partecipazione pubblica. E ciò ha indotto, già all’indomani dell’entrata in vigore del TUSPP, ad avvalorare la distinzione tra le società a partecipazione pubblica (art. 2, 1° comma, lett. n) e le società in house (art. 2, 1° comma, lett. o) al fine di escludere l’as­soggettamento alle procedure concorsuali per le società a partecipazione pubblica e non anche per le società in house [53]. Una simile impostazione restrittiva trova però immediata smentita nell’art. 14, 6° comma. TUSPP, che disciplina le conseguenze della dichiarazione di fallimento «di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti» [54]. Ed invero, poiché ai sensi dell’art. 16 TUSPP le società titolari di affidamenti diretti sono proprio le società in house, ne consegue che il legislatore abbia implicitamente previsto la fallibilità di queste ultime. In linea con tale conclusione si pone la pronuncia in esame: la quale, pur innestandosi in un filone dottrinale e giurisprudenziale che può dirsi oramai consolidato, assume il pregio di aver ribadito la riconducibilità nell’area dei [continua ..]


NOTE
Fascicolo 3-4 - 2020