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La revocatoria degli atti infragruppo nel cci *

Vincenzo Caridi, Professore associato di Diritto commerciale nell’Università degli Studi di Siena

Il saggio ha ad oggetto le disposizioni con le quali il Codice della crisi d’impresa e dell’in­solvenza di cui al D.Lgs. n. 14/2019 introduce (per la prima volta) nella legge generale del concorso una disciplina avente ad oggetto l’inefficacia degli atti posti in essere da un’impresa appartenente ad un gruppo, la quale sia assoggettata alla procedura concorsuale “maggiore” (oggi, liquidazione giudiziale), a favore di altre imprese del medesimo gruppo.

Dopo aver fornito una panoramica dei rimedi revocatori infragruppo contemplati dal CCI, ci si sofferma innanzi tutto sull’inefficacia ex lege del rimborso dei crediti da finanziamento postergati, per poi concentrare l’attenzione sull’art. 290, esaminando prima le azioni revocatorie concorsuali di cui al 3° comma, delle quali si sostiene l’inquadramento come azioni revocatorie concorsuali aggravate, da ciò facendo discendere le opportune conseguenze in punto di ambito di applicazione e di disciplina applicabile. Successivamente, il discorso si concentra sull’azione di inefficacia disciplinata nei primi due commi dell’art. 290, rispetto alla quale si sostiene la qualificazione di revocatoria speciale degli atti infragruppo, anche in questo caso esaminandone le ricadute in punto di disciplina. Il discorso si conclude con una proposta di ricostruzione dei rapporti tra i diversi rimedi revocatori degli atti infragruppo contemplati dal CCI.

PAROLE CHIAVE: codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza - gruppi di imprese - revocatoria atti infragruppo

The essay deals with the provisions introduced into the general insolvency law (for the first time) by the Code of Business’ Crisis and Insolvency (Legislative Decree no. 14/2019 - CCI) concerning the ineffectiveness of acts carried out by a group enterprise, involved into the “major” bankruptcy proceedings (nowadays, judicial liquidation), in favor of other enterprises of the same group.

After providing an overview of intra-group avoidance remedies covered by the CCI, the essay firstly highlights the de iure ineffectiveness of the repayment of subordinated financial facilities. Thus, the attention is focused on article 290, examining the actions referred in the third paragraph of this article, (i) arguing that they can be classified as aggravated claw-back actions and (ii) stressing the related consequences in terms of scope of application and regime. Subsequently, the paper focuses on the avoidance action regulated in the first two paragraphs of article 290, with respect to which it is proposed the qualification of special avoidance action of intra-group acts, examining also in this case their consequences in terms of scope and regime. The survey concludes by proposing a general construction and identification of the relationships between the various intra-group avoidance remedies covered by the CCI.

Keywords: Code of crisis and insolvency, enterprise groups in insolvency, intra-group avoidance actions in insolvency proceedings.

Sommario:

1. Premessa - 2. I rimedi revocatori infragruppo nel CCI: una panoramica - 3. L’inefficacia ex lege del rimborso dei finanziamenti (artt. 164 e 292, 1° comma, CCI) - 4. La revocatoria concorsuale “aggravata” (art. 290, 3° comma, CCI) - 5. La revocatoria concorsuale “speciale” (art. 290, 1° comma, CCI) - 5.1. Natura - 5.2. Fattispecie - 5.3. Disciplina - 6. Il sistema revocatorio degli atti infragruppo: una proposta - 7. Notazioni conclusive - NOTE


1. Premessa

Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al D.Lgs. n. 14/2019 (di seguito, CCI) – in linea con la scelta di riconoscere rilievo giuridico ai legami economico-finanziari esistenti tra le imprese del gruppo esclusivamente sul piano procedurale [1] e non anche (almeno in principio) su quello sostanziale [2] – introduce, per la prima volta, nella legge generale del concorso una articolata disciplina avente ad oggetto l’inefficacia degli atti posti in essere da un’impresa appartenente ad un gruppo, la quale sia assoggettata alla procedura concorsuale “maggiore” (oggi, liquidazione giudiziale), a favore di altre imprese del medesimo gruppo [3]. La normativa in questione, contenuta negli artt. 164, 3° comma, 292, 1° comma, secondo periodo e 290 CCI, integra e completa il sistema dei rimedi attraverso i quali è possibile reagire in sede concorsuale agli spostamenti di valore infragruppo compiuti in danno dei creditori: e lo fa affiancando all’azione di responsabilità per abusiva attività di etero-direzione e alla postergazione dei crediti da finanziamento infragruppo, già noti al diritto concorsuale comune (rispettivamente, artt. 2497 e 2497-quinquies c.c.) [4] ed oggi confermati – non senza alcune importanti novità [5] – dal CCI (artt. 291, 1° comma e 292, 1° comma, primo periodo, CCI) [6], rimedi ad efficacia revocatoria rafforzata, in quanto caratterizzati da un regime più rigoroso di quello dei rimedi esperibili nell’ambito delle procedure a carico di un’impresa monade [7]. Dal che discende un assetto normativo che, da un lato, è idoneo a conseguire, in punto di riequilibrio patrimoniale tra le singole imprese del gruppo, risultati analoghi a quelli che potrebbero raggiungersi tramite la confusione delle masse attive e passive [8], peraltro salvaguardando l’integrità del principio di cui all’art. 2740 c.c., e con essa la stessa funzionalità della forma organizzativa del gruppo [9]; dall’altro, contribuendo all’actio finium regundorum già avviata sul punto dalla giurisprudenza di legittimità [10], è in grado di giuocare un ruolo decisivo nel ridurre l’attenzione, per certi versi eccessiva [11], che ha ricevuto, sul piano applicativo, quella particolare tecnica di ampliamento della [continua ..]

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2. I rimedi revocatori infragruppo nel CCI: una panoramica

Il regime revocatorio che ci si propone di esaminare si articola in due plessi nor­mativi: il primo, che contempla ipotesi di inefficacia ex lege, fa capo agli artt. 164 e 292 CCI; il secondo, che contempla invece azioni volte ad ottenere una dichiarazione giudiziale di inefficacia, fa capo all’art. 290. A) L’art. 164, 3° comma, CCI, riproponendo in sede concorsuale una disciplina oggi contenuta nel Codice civile[15], estende l’inefficacia del rimborso ai soci dei crediti da finanziamento postergati ex 2467 c.c., nel nuovo assetto disposta dal 2° comma del medesimo art. 164 CCI[16], ai rimborsi dei crediti postergati da finanziamenti infragruppo, e segnatamente a quei rimborsi che siano stati operati dalla società in liquidazione giudiziale in favore della holding o di altra società del gruppo, dopo l’istanza che ha determinato l’apertura della procedura o nell’anno anteriore. D’altra parte, questa volta innovando rispetto a quanto previsto nell’attuale assetto normativo, l’art. 292, 1° comma, secondo periodo, CCI, mediante il richiamo dell’art. 164 CCI, stabilisce che è inefficace, se avvenuto nell’anno anteriore il deposito dell’istanza di apertura della liquidazione giudiziale, il rimborso dei crediti infragruppo postergati ai sensi della primo periodo della medesima disposizione, os­sia dei crediti sorti a seguito di operazioni di finanziamento (o di escussioni di garanzie) downstream o upstream che siano geneticamente riconducibili ad atti negoziali conclusi nell’anno anteriore il deposito dell’istanza di apertura della procedura. B) Su un diverso piano si muove, invece, l’art. 290 CCI, ai sensi del quale il curatore della liquidazione giudiziale di una impresa appartenente ad un gruppo potrà esercitare, nei confronti delle imprese del medesimo gruppo: a) ai sensi del 1° comma, un’azione diretta a conseguire la dichiarazione di inefficacia degli atti e dei contratti, posti in essere nei cinque anni antecedenti il deposito dell’istanza di liquidazione giudiziale, risultati pregiudizievoli per i creditori per aver operato uno spostamento di risorse all’interno del gruppo, «fatto salvo il disposto dell’art. 2497, primo comma, del codice civile»[17]; con la precisazione, contenuta nel 2° comma, che la conoscenza del carattere pregiudizievole dell’atto in capo [continua ..]

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3. L’inefficacia ex lege del rimborso dei finanziamenti (artt. 164 e 292, 1° comma, CCI)

Quelli offerti dagli artt. 164, 3° comma e 292, 1° comma, secondo periodo, CCI sono rimedi che, pur reagendo al compimento di atti tra loro non coincidenti, si risolvono entrambi nella reintegrazione della massa attiva concorsuale, realizzata attraverso l’inefficacia (ex lege), nei confronti dei creditori, di una determinata tipologia di atti (i rimborsi dei crediti postergati da finanziamenti infragruppo) compiuti dal debitore in prossimità dell’apertura della procedura concorsuale. Siamo, in altri termini, difronte al medesimo rimedio con il quale il legislatore concorsuale reagisce rispetto al compimento, da parte del debitore, in prossimità del­l’apertura della procedura, di atti a titolo gratuito o di pagamenti di crediti che sarebbero scaduti alla data dell’apertura della procedura o successivamente [20]. A) Sul piano della natura del rimedio, si ripropongono allora gli stessi interrogativi che si sono posti con riferimento all’inefficacia di quegli atti: e precisamente, quello in ordine alla riconducibilità del rimedio in questione al sistema revocatorio concorsuale e quello della necessità o meno di una azione volta all’accertamento giudiziale delle condizioni di inefficacia previste dalla legge[21]. Entrambi gli interrogativi meritano risposta positiva. Quanto al primo interrogativo, una tale risposta si giustifica in ragione del fatto che l’inefficacia in questione non consegue ad un difetto di poteri dispositivi in capo al debitore, com’è nel caso di atti compiuti dopo l’apertura della procedura, ma, esattamente come nelle altre fattispecie revocatorie, è collegata dalla legge alla pericolosità che l’atto assume nella prospettiva del soddisfacimento in sede concorsuale delle ragioni dei creditori. Quanto, invece, al secondo interrogativo, a prescindere dall’idea che si abbia in ordine alla diversità della formula «è privo di effetto», utilizzata dal legislatore negli artt. 163 e 164 CCI (che sul punto riproducono gli artt. 64 e 65 L. Fall.), rispetto a quella «sono revocati», utilizzata invece nell’art. 166 CCI (che, in parte qua, riproduce invece l’art. 67 L. Fall.) [22], con particolare riferimento al rimborso dei finanziamenti postergati, ad imporre un accertamento giudiziale (in contraddittorio) in ordine alla sussistenza delle condizioni stabilite [continua ..]

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4. La revocatoria concorsuale “aggravata” (art. 290, 3° comma, CCI)

Mentre la qualificazione dell’azione di inefficacia di cui al 1° comma dell’art. 290 CCI presenta profili problematici che necessitano di un qualche approfondimento (v. infra, § 5), le azioni contemplate dal 3° comma sono invece agevolmente qualificabili come revocatorie concorsuali aggravate, potendo le stesse essere identificate nelle medesime azioni previste dall’art. 166 CCI, il cui regime subisce qui un irrigidimento per effetto dell’ampliamento del c.d. “periodo sospetto”, evocando allora la tecnica normativa utilizzata con riferimento alla revocatoria degli atti infra­gruppo nell’ambito delle procedure concorsuali riservate, da un lato, alla grandi im­prese (art. 91, D.Llgs. n. 270/1999)[41] e, dall’altro, a banche (art. 99, D.Lgs. n. 385/1993) e società fiduciarie (art. 2, 4° comma, D.L. n. 233/1986, convertito nella L. n. 430/1986)[42]. L’affermazione va però subito precisata, e sotto più di un profilo. a) Innanzi tutto, quelle richiamate dall’art. 290, 3° comma, CCI sono solo alcune delle azioni revocatorie concorsuali contemplate dall’art. 166 CCI, posto che detto richiamo non si estende alla revocatoria concorsuale dei c.d. “atti normali di gestione”, di cui all’art. 166, 2° comma, CCI. La circostanza solleva immediatamente il problema se, come è stato autorevolmente sostenuto, sia questa da considerare una lacuna [43], ovvero se si tratti di una opzione che – eventualmente anche al di là delle intenzioni dei conditores legis – può trovare una ragionevole spiegazione. Nel primo senso depongono una serie di argomenti, tutti invero dotati di una certa solidità. Il primo è quello che fa perno sulla ponderata scelta operata in punto di ambito del regime revocatorio c.d. “aggravato” degli atti infragruppo nella disciplina del­l’amministrazione straordinaria, ove in effetti l’aggravamento ha riguardato anche la revocatoria degli atti in questione (art. 91, 1° comma, D.Lgs. n. 270/1999). Il secondo è quello che fa invece leva sull’unità economica del gruppo e sulla circostanza che gli atti che intervengono tra le società che ne fanno parte, anche quando qualificabili come atti normali di gestione, attesa la tempestività con la quale tra dette società si diffonde la conoscenza [continua ..]

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5. La revocatoria concorsuale “speciale” (art. 290, 1° comma, CCI)

Di tutt’altra portata è l’innovazione introdotta dal 1° comma dell’art. 290 CCI, la quale infatti solleva questioni di fattispecie e di disciplina, che meritano di essere partitamente esaminate.

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5.1. Natura

Prima di procedere in questo senso, è però necessario stabilire in limine se la disposizione in discorso, nella parte che qui interessa, rechi una norma di carattere processuale ovvero una c.d. norma di fattispecie: si tratta, in altri termini, di qualificare prima ancora che l’azione, la norma che la contempla. Al riguardo, in dottrina si rinvengono soprattutto opinioni che si muovono nella prima direzione, anche se iniziano ad essere prospettate pure soluzioni che vanno nella seconda. Tra le prime, si segnala innanzi tutto l’opinione di chi, facendo perno sulla legge delega ed argomentando a contrario alla luce degli atti coperti dalle azioni richiamate nel 3° comma, ha individuato nell’azione in parola una revocatoria aggravata degli atti a titolo gratuito [56]. La medesima qualificazione dell’art. 290, 1° comma, CCI è poi presupposta dall’opinione che, valorizzando in particolare la durata quinquennale del periodo sospetto e l’individuazione del presupposto oggettivo nel pregiudizio dei creditori, identifica l’azione tipica che qui troverebbe un irrigidimento di regime nella revocatoria ordinaria esercitata in sede concorsuale [57]. In direzione opposta si muove invece l’opinione di chi sostiene che l’art. 290, 1° comma, CCI in­trodurrebbe nell’ordinamento una azione revocatoria degli atti infragruppo modellata sulla revocatoria degli atti fra coniugi [58], allora presupponendo una qualificazio­ne della norma in termini non già processuali, ma “di fattispecie”. Ebbene, se si guarda alla legge delega (L. n. 155/2017), che qui viene in rilievo nel suo art. 3, e precisamente nel 3° comma, lett. c), n. 1, laddove si parla di «attribuzione al curatore (...) del potere di (…) azionare rimedi contro operazioni (…) dirette a spostare risorse a un’altra impresa del gruppo, in danno dei creditori», sembrerebbe corretto qualificare l’art. 290, 1° comma, CCI come norma di carattere processuale [59]: il fatto che la direttiva impartita sul punto dal legislatore delegante faccia riferimento alla attribuzione al curatore di un potere relativo all’esercizio di una azione, potrebbe in effetti far pensare che, in una logica puramente processuale, si sia inteso assegnare al legislatore delegato il compito di attribuire all’organo gestorio della procedura una legittimazione [continua ..]

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5.2. Fattispecie

Ciò detto, anche al fine di verificare “sul campo” la tenuta di questa interpretazione, occorre ora soffermarsi sull’oggetto e sui presupposti dell’azione di inefficacia di cui all’art. 290, 1° comma, CCI. a) Oggetto di tale azione sono, come si è detto, atti e contratti: endiadi che al­l’evidenza si risolve in una duplicazione, con essa essendosi indicato tanto il genus (l’atto) quanto la species (contratto), ma che, altrettanto chiaramente, indica che il le­gislatore ha voluto con essa abbracciare tutti gli atti, compiuti nel periodo sospetto, idonei a realizzare uno spostamento di valore all’interno del gruppo, indipendentemente allora dalla qualificazione degli stessi[68], ossia dal carattere normale o anormale, oneroso o gratuito, ed anche a prescindere dalla circostanza che l’atto in questione trovi giustificazione in un debito preesistente. Detto in altri termini, ai fini della identificazione dell’oggetto dell’azione in parola è indifferente tanto la natura[69], quanto la funzione dell’atto, rilevando, invece, da un lato, il tempo di quest’ultimo, ossia il fatto che lo stesso sia stato compiuto nei cinque anni antecedenti l’istanza di apertura della liquidazione giudiziale; dall’altro, il relativo effetto, dato da ciò, che de­ve trattarsi di un atto che abbia determinato uno spostamento di valori all’interno del gruppo. b) Quanto invece al presupposto oggettivo dell’azione, questo è rappresentato dal pregiudizio dei creditori, o meglio da quello specifico pregiudizio causato dallo spostamento di risorse a favore di un’altra impresa del medesimo gruppo. Il che induce a ritenere che a detta azione debba riconoscersi una funzione indennitaria[70], laddove però l’eventus damni al quale si intende reagire e che si intende riparare non è di tipo generico, come nella revocatoria ordinaria (anche quando esercitata in sede concorsuale), ma di tipo specifico, essendo rappresentato esclusivamente da quel danno che subiscono i creditori di una impresa appartenente ad un gruppo per effetto degli atti imposti da tale appartenenza e consistenti in uno spostamento di risorse a beneficio di altre imprese del medesimo gruppo. Tale profilo funzionale trova, del resto, conferma anche in relazione alla circostanza che – come si è già ricordato – l’ultima [continua ..]

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5.3. Disciplina

Passando alle questioni di disciplina, a parte l’appena rilevata inversione dell’o­nere della prova, che evidentemente si giustifica in relazione ai legami di gruppo tra l’impresa pregiudicata e l’impresa beneficiaria [87], facendo allora emergere anche da questo punto di vista conferme al carattere speciale dell’azione in discorso, occorre soffermare l’attenzione, da un lato, sulla legittimazione passiva e poi su quella attiva, e, dall’altro, sul termine entro il quale detta azione deve essere esercitata. a) Quanto alla legittimazione passiva si pone la questione se l’azione in discorso, per definizione destinata a colpire gli atti infragruppo, sia esercitabile (i) esclusivamente contro le altre imprese del gruppo in bonis, (ii) solo contro quelle assoggettate a procedura o (iii) contro entrambe. Leggendo la legge delega sembra chiaro che l’azione in discorso sia stata pensata dal legislatore delegante come una azione destinata ad essere esercitata tanto nei confronti di imprese del gruppo assoggettata a liquidazione giudiziale, quanto nei confronti di imprese del gruppo in bonis[88]. Di contro, la formulazione della norma delegata è ambigua quanto alla possibilità di agire contro imprese in bonis, mentre non lascia dubbi in ordine al fatto che l’azione possa essere diretta contro imprese assoggettate a liquidazione giudiziale: lo si desume chiaramente dal fatto che l’art. 290, 1° comma, CCI si apre precisando che l’azione può essere promossa dal curatore nei confronti di altre imprese del gruppo «sia nel caso di apertura di una procedura unitaria, sia nel caso di apertura di una pluralità di procedure»[89]. La portata interpretativa che deve essere riconosciuta alla legge delega [90], tuttavia, induce a ritenere che tra i soggetti passivi di tale azione vi siano anche le imprese del medesimo gruppo in bonis. In ogni caso, ciò che preme qui rilevare è l’importanza che assume la circostanza – come detto non discutibile – che l’azione di inefficacia in discorso sia esercitabile nei confronti di altra impresa del gruppo assoggettata a liquidazione giudiziale, posto che una tale possibilità si pone in contrasto con un recente arresto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nel quale si è negata l’ammissibilità di una azione revocatoria, sia essa [continua ..]

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6. Il sistema revocatorio degli atti infragruppo: una proposta

Se il discorso sin qui condotto ha permesso di inquadrare i singoli rimedi revocatori infragruppo introdotti dal CCI, occorre a questo punto stabilire come tali rimedi si raccordino tra loro e con le azioni revocatorie concorsuali di diritto comune. Occorre, in altre parole, domandarsi se, ed eventualmente in che termini, possa individuarsi all’interno del CCI un sistema revocatorio degli atti infragruppo. Ebbene, a me pare che un tale sistema, benché in termini non sempre lineari, possa (ed anzi debba) essere ricostruito. Da quanto sin qui detto emerge infatti che nel CCI è isolabile un sistema revocatorio infragruppo articolato su tre livelli. Al primo livello si colloca la revocatoria concorsuale di diritto comune, la quale conserva rilevanza, seppure in modi non coincidenti, in ordine agli atti infragruppo gratuiti, al rimborso dei crediti da finanziamenti infragruppo postergati ai sensi del combinato disposto degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. e agli atti a titolo oneroso qualificabili come “atti normali di gestione”, quando gli stessi siano stati compiuti, rispettivamente, nei due anni, nell’anno e nei sei mesi antecedenti il deposito della domanda di liquidazione giudiziale o successivamente. Quanto ai primi, invero, l’azione di cui all’art. 163 CCI non è più l’unico rimedio revocatorio, con essa concorrendo oggi la revocatoria speciale di cui all’art. 290, 1° e 2° comma, CCI. Ciò anche se deve essere precisato che l’azione ex art. 163 CCI rimane il rimedio più efficace, risolvendosi in una azione meramente dichiarativa di una inefficacia che consegue automaticamente all’apertura della procedura [103]. Quanto invece ai finanziamenti infragruppo, c’è da precisare che la revoca ex lege disposta dal­l’art. 164, 3° comma, CCI, come del resto si è avuto modo di sottolineare, non si colloca in nessuna delle caselle corrispondenti ai rimedi revocatori tradizionalmente noti alla legge generale del concorso. E tuttavia, nella prospettiva del CCI, come d’altra parte è segnalato dalla stessa collocazione topografica prescelta, di questo sistema detta revoca rappresenta un tassello aggiunto, qualificandosi come rimedio revocatorio di diritto concorsuale posto a presidio della postergazione contemplata dal diritto comune dei gruppi. Infine, i c.d. atti normali di gestione continuano a trovare [continua ..]

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7. Notazioni conclusive

Le considerazioni sin qui svolte danno la dimensione, ad un tempo, della rilevanza e della problematicità dei rimedi revocatori introdotti dal CCI, segnalando la necessità di riportare l’atten­zione su una tematica, quale quella delle revocatorie esercitabili in sede concorsuale, che aveva visto sensibilmente ridotta la propria importanza nel corso della lunga stagione di riforme che ha caratterizzato il decennio 2005-2015 [107]. Ciò che si deve sperare è che le carenze in punto di tecnica legislativa e i difetti di coordinamento con la legge delega che, come si è visto, emergono in più di un caso dal dettato normativo, non pregiudichino in termini di effettività i nuovi strumenti, lasciando sulla carta una novità che invece potrebbe avere un ruolo importante nella reazione “concorsuale” agli spostamenti di valore infragruppo risultati dannosi per i creditori.

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NOTE

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