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L´impatto del “decreto liquidità” sulla continuità aziendale delle imprese e sulle procedure concorsuali pendenti

Stefano Ambrosini, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università del Piemonte orientale

Gianvito Giannelli, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università Aldo Moro di Bari

Uno sguardo critico alle disposizioni legislative introdotte dal D.L. n. 23/2020 concernenti la crisi d’impresa, volte ad agevolare l’imprenditore economicamente colpito dalla crisi sanitaria provocata dal corona virus. In particolare, si affrontano le norme relative alla continuità aziendale e alla gestione delle procedure concorsuali pendenti.

PAROLE CHIAVE: Covid - 19 - decreto liquidità - codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza - continuità aziendale - procedure concorsuali

This work examines with a critical eye the legislative provisions introduced by Legislative Decree no. 23/2020 concerning the corporate crisis, aimed at facilitating the entrepreneur economically affected by the health crisis caused by the corona virus. In particular, are addressed the rules relating to going concern and the management of pending bankruptcy proceedings.

Keywords: Covid-19, bankruptcy law, “decreto Liquidità” (“liquidity decree”), corporate crisis and insolvency code, going concern, bankruptcy proceedings.

Sommario:

1. Il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della crisi - 2. Un flash su banche, garanzie “pubbliche” e merito creditizio - 3. La sospensione degli obblighi di riduzione del capitale - 4. La rilevazione della continuità aziendale - 5. Gli effetti sulle procedure minori pendenti - 6. Segue. La rinuncia al concordato preventivo e il deposito di un piano attestato di risanamento - 7. La temporanea improcedibilità delle istanze di fallimento - 8. Un accenno al tema dell’insolvenza incolpevole - NOTE


1. Il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della crisi

Com’era stato da più parti auspicato, l’art. 5, D.L. n. 23/2020 rinvia l’entrata in vigore del Codice della crisi. L’esigenza era sentita sia dagli studiosi che dai professionisti, con particolare riferimento all’operatività della disciplina sulle misure di allerta, stante la presa d’atto che il “sistema” non era (e non è tuttora) pronto ad affrontare e gestire un’innova­zione di tale portata, foriera di effetti oggettivamente incerti, di là dalla bontà della scelta di fondo. E ciò quanto meno con riferimento alle imprese di minori dimensioni, come giustamente suggerito, fra gli altri, sia da Confindustria che dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e dei revisori contabili [1]. La scelta del legislatore è andata ben oltre rispetto a quanto auspicato, stabilendo che l’intera riforma non entrerà in vigore prima di settembre 2021. Ad addivenire a questa determinazione, ampiamente condivisibile [2], hanno concorso vari (e concorrenti) ordini di considerazioni. Il primo attiene alla constatazione che è senz’altro preferibile affrontare un frangente emergenziale con uno strumentario normativo conosciuto e ampiamente collaudato qual è la legge fallimentare vigente [3], rispetto all’applicazione di una nuova disciplina che, nella situazione corrente, avrebbe rischiato di rappresentare un vero e proprio salto nel buio. E di tutto fuorché di questo, francamente, si avverte il bisogno. Il secondo ordine di considerazione si riferisce specificamente alle misure di allerta. Come si legge nella Relazione illustrativa, infatti, il sistema dell’allerta “è stato concepito nell’ottica di un quadro economico stabile e caratterizzato da oscillazioni fisiologiche, all’interno del quale, quindi, la preponderanza delle imprese non sia colpita dalla crisi, e nel quale sia possibile conseguentemente concentrare gli strumenti predisposti dal Codice sulle imprese che presentino criticità. In una situazione in cui l’intero tessuto economico mondiale risulta colpito da una gravissima forma di crisi, invece, gli indicatori non potrebbero svolgere alcun concreto ruolo selettivo, finendo di fatto per mancare quello che è il proprio obiettivo ed anzi generando effetti potenzialmente sfavorevoli” [4]. Tuttavia è difficile non cogliere [continua ..]

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2. Un flash su banche, garanzie “pubbliche” e merito creditizio

Il decreto legge dell’aprile 2020 sembrava eludere una delle questioni invece fondamentali per le imprese in difficoltà: quella dei tempi e delle modalità di valutazione, da parte delle banche, del merito creditizio delle imprese, essendo, oltre tutto, solo una parte delle previste garanzie pubbliche destinata a coprire il 100% del finanziamento (il che peraltro non esime di per sé la banca dagli ineludibili controlli) [6] con i connessi profili di possibile responsabilità civile (per concessione abusiva di credito) e penale (per concorso in bancarotta) [7]. Su tale problema un intervento normativo in via di urgenza pareva opportuno [8] e il suggerimento, proveniente da studiosi e operatori, sembra essere stato raccolto, seppur solo in parte, dal legislatore in sede di conversione del “Decreto Liquidità”, se è vero che, pur con riferimento alle sole operazioni disciplinate dall’art. 1 [9], il 5° comma dell’art. 1-bis della L. n. 40/2020, in tema di dichiarazione sostitutiva per le richieste di nuovi finanziamenti, dislocando l’onere (auto)valutativo sul richiedente stesso, stabilisce testualmente: “fermi restando gli obblighi di segnalazione previsti dalla normativa antiriciclaggio, per la verifica degli elementi attestati dalla dichiarazione sostitutiva prevista dal presente articolo il soggetto che eroga il finanziamento non è tenuto a svolgere accertamenti ulteriori rispetto alla verifica formale di quanto dichiarato”. Ed è chiaro che l’utilizzo dell’aggettivo “formale” ha l’effetto di stemperare la responsabilità della banca, anche se l’oggetto della verifica – inerente appunto agli elementi nell’autocertificazione – non risulta idoneo a sgravare la banca dal proprio dovere di scrutinare il merito creditizio del soggetto finanziato. Pare invece del tutto invariato, sotto il profilo del contenuto, l’onere di controllo da parte della banca del merito creditizio con riguardo ai finanziamenti assistiti da garanzie concesse a titolo gratuito dal Fondo centrale di garanzia PMI ex art. 13 del “Decreto Liquidità”, nel cui ambito applicativo rientrano, a determinate condizioni, anche le imprese in crisi, in base a quanto disposto dalla lettera g-quater) [10]. Le previsioni anzidette, di là dalla loro non pienamente felice formulazione, [continua ..]

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3. La sospensione degli obblighi di riduzione del capitale

La scelta di posticipare l’entrata in vigore del Codice della crisi, come abbiamo anticipato, risponde anche all’esigenza di sterilizzare l’emersione di criticità (per usare un eufemismo) che possano essere causate dalla attuale emergenza sanitaria e dalle misure varate dal Governo per contrastarla. Nella stessa ottica sono da leggere quelle disposizioni volte a preservare (artificialmente) la continuità aziendale [11], sterilizzando gli effetti che su di essa possa avere l’attuale situazione di emergenza. In quest’ottica, l’art. 6, D.L. n. 23/2020 sospende fino alla data del 31 dicembre 2020 gli obblighi di riduzione del capitale previsti per le s.p.a. e le s.r.l.; la sospensione, quindi, auspicata in una serie di interventi della dottrina [12], riguarda la regola “ricapitalizza o liquida”, nel senso cioè definito dalla Direttiva UE e riguarda le fattispecie verificatesi entro gli esercizi chiusi in un periodo tra l’entrata in vigore del decreto e il 31 dicembre 2020. La norma non brilla per chiarezza, perché il riferimento agli esercizi, per di più declinati al plurale, sembra includere non gli esercizi il cui bilancio è stato approvato entro il 31 dicembre 2020, quindi, l’esercizio 2019; il che però sarebbe illogico perché l’esercizio 2019 non ha evidentemente sofferto della crisi da Covid-19; inoltre, se ci si riferisse alla data di approvazione del bilancio, proprio il 2020 ne resterebbe fuori; cosicché sembra senz’altro preferibile intendere l’espressione alla lettera e cioè nel senso che la chiusura contabile dell’esercizio, indipendentemente dalla sua approvazione da parte del consiglio di amministrazione o dell’assemblea, debba riferirsi a un periodo compreso tra la pubblicazione del decreto sulla Gazzetta Ufficiale e il 31 dicembre 2020 allo scopo di sterilizzare gli effetti della pandemia; viceversa non si applicherebbe il beneficio della sospensione agli esercizi il cui termine di chiusura contabile andasse a cadere dopo la fine dell’anno solare in corso. A ben riflettere, la sospensione non riguarda però l’obbligo di convocare l’as­semblea nel caso di perdite che pur senza intaccare il minimo legale abbiano comportato la riduzione del patrimonio netto a meno di due terzi del capitale, previsto dagli artt. 2446, 1° comma, c.c. e 2482-bis, [continua ..]

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4. La rilevazione della continuità aziendale

L’art. 7, D.L. n. 23/2020 prevede che, nella redazione del bilancio di esercizio in corso al 31 dicembre 2020, la valutazione delle voci vada fatta nella prospettiva della continuità aziendale ex art. 2423-bis, 1° comma, n. 1 c.c. se risulta sussistente nell’ul­timo bilancio di esercizio chiuso in data anteriore al 23 febbraio 2020; fatta salva la possibilità di posticipare l’approvazione del bilancio al 30 giugno 2020 (art. 106, D.L. 17 marzo 2020, n. 18). Il criterio di valutazione deve essere specificamente illustrato nella nota informativa, anche mediante il richiamo alle risultanze del bilancio precedente. La disposizione appare opportuna e sospende anche l’applicabilità dell’OIC 11, secondo il quale la direzione aziendale deve effettuare una valutazione prospettica della capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un prevedibile arco temporale relativo ad un periodo di almeno dodici mesi dalla data di riferimento del bilancio [13]. Ciò vuole dire che agli amministratori si concede di sospendere ogni valutazione, anzi di sterilizzare il periodo della crisi pandemica, operando una valutazione prospettica della continuità aziendale sulla base del dato storico riveniente dal bilancio dell’esercizio precedente; in altre parole si consente alle imprese che prima della crisi presentavano una regolare prospettiva di continuità di conservare tale aspettativa sterilizzando il periodo di emersione degli effetti delle misure di contrasto della pandemia, nella redazione dei bilanci degli esercizi in corso nel 2020 ed escludendo dal beneficio le imprese che si trovavano comunque in situazione di perdita di continuità a prescindere dalla crisi Covid-19. La continuità aziendale deve quindi sussistere nell’ultimo bilancio chiuso in data anteriore al 23 febbraio 2020 (cioè alla data di entrata in vigore delle prime misure collegate all’emergenza, approvate con D.L. 23 febbraio 2020, n. 6 convertito in L. 5 marzo 2020, n. 13) e ciò porta a chiedersi se il riferimento sia al bilancio approvato prima di tale data (almeno in bozza dal consiglio di amministrazione se non dal­l’assemblea); il 2° comma dell’art. 7, D.L. n. 23/2020 estende la previsione ai bilanci chiusi entro il 23 febbraio e non ancora approvati, cosicché [continua ..]

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5. Gli effetti sulle procedure minori pendenti

Le disposizioni in tema di concordato preventivo e di accordi di ristrutturazione dei debiti sono contenute nell’art. 9, D.L. n. 23/2020 [16], la cui “filosofia”, senz’altro condivisibile, è quella di scongiurare che le procedure caratterizzate, prima dello scoppio della pandemia, da concrete prospettive di successo risultino condannate al fallimento a causa del quadro di riferimento drasticamente mutato. Come si vedrà, la norma è caratterizzata da un climax discendente per quanto concerne l’automatismo delle misure e segue un ordine inverso rispetto a come si succedono in concreto le fasi delle procedure, giacché essa inizia con una previsione che riguarda il momento successivo all’omologa e termina con il “preconcordato” e il “preaccordo”: a conferma che l’emergenza epidemiologica e le derivate esigenze degli imprenditori in crisi sono tali da far premio sul contenuto di domande già approvate dai creditori e finanche già omologate dal tribunale. In sintesi, l’art. 9 differenzia le modalità di intervento secondo gli stati di avanzamento delle procedure concorsuali perché si riferisce: i) ai concordati, agli accordi di ristrutturazione dei debiti, ai piani del consumatore e agli accordi di composizione della crisi omologati aventi scadenza successiva al 23 febbraio 2020 (1° com­ma, come modificato dall’art. 1, L. 5 giugno 2020, n. 40); ii) ai concordati e agli accordi di ristrutturazione pendenti e non ancora omologati (2° e 3° comma); iii) ai procedimenti di concordato con riserva per i quali il debitore abbia già ottenuto la proroga (5° comma); iv) ai procedimenti ex art. 182-bis, 7° comma per i quali il debitore abbia già ottenuto il termine per presentare l’accordo di ristrutturazione (5°-bis comma). La disposizione ha lo scopo di evitare la risoluzione dei concordati già omologati [17] o ancora l’arresto della procedura ex art. 173 ult. comma L. Fall. per i concordati pendenti ma non ancora omologati, o l’infruttuosa decorrenza del termine concesso ex art. 161, 6° comma o 182-sexies, 7° comma, L. Fall., per presentare una proposta di concordato definitiva o un accordo di ristrutturazione [18]. Per gli accordi e i concordati, i piani del consumatore o gli accordi di composizione della crisi già omologati, l’art. 9 [continua ..]

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6. Segue. La rinuncia al concordato preventivo e il deposito di un piano attestato di risanamento

Il 5°-bis comma dell’art. 9, introdotto dalla L. n. 40/2020, stabilisce testualmente: «il debitore che, entro la data del 31 dicembre 2021, ha ottenuto la concessione dei termini di cui all’articolo 161, sesto comma, o all’articolo 182-bis, settimo com­ma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, può, entro i suddetti termini, depositare un atto di rinuncia alla procedura, dichiarando di avere predisposto un piano di risanamento ai sensi dell’articolo 67, terzo comma, lettera d), del medesimo regio decreto n. 267 del 1942, pubblicato nel registro delle imprese, e depositando la documentazione relativa alla pubblicazione medesima. Il tribunale, verificate la completezza e la regolarità della documentazione, dichiara l’improcedibilità del ricorso presentato ai sensi dell’articolo 161 sesto comma, o dell’articolo 182-bis, settimo comma, del citato regio decreto n. 267 del 1942». Tale previsione sembra recare con sé alcuni – non trascurabili – dubbi interpretativi (sui quali si rimanda al commento da ultimo pubblicato su altra Rivista [30]), oltre ad un’implicazione sistematica rilevante: l’operatività dell’automatic stay a prescindere da ogni controllo giudiziale, in quanto potenzialmente innestata su un istituto di matrice interamente stragiudiziale qual è il piano attestato di risanamento. Una chiave di lettura tesa a valorizzare le opportunità di tipo operativo potrebbe condurre alla conclusione che il legislatore, attraverso la “codificazione” di una prassi già in passato ritenuta conforme alla legge (pur con l’odierna variante nella necessaria pubblicità del piano attestato), si sia in realtà limitato a certificare che l’automa­tic stay rappresenta, specie in frangenti di grave crisi generale, un “bene in sé” per il sistema economico, cui il debitore può attingere, in modo schiettamente utilitaristico, per “comprare tempo” in vista dell’obiettivo del superamento della crisi, a prescindere dalle modalità (giudiziali o meno). La formulazione della norma, unitamente alle finalità che essa persegue, induce a considerare ammissibile un’istanza di preconcordato (o di preaccordo di ristrutturazione) nella quale sia esplicitata ab initio l’intenzione del debitore di conseguire l’obiettivo del [continua ..]

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7. La temporanea improcedibilità delle istanze di fallimento

L’art. 10 del decreto Liquidità stabilisce, al 1° comma, che tutti i ricorsi ai sensi degli artt. 15 e 195, R.D. 16 marzo 1942, n. 267 e 3, D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 depositati nel periodo tra il 9 marzo 2020 ed il 30 giugno 2020 sono improcedibili. La norma parla di improcedibilità, istituto introdotto dal codice di procedura civile vigente [32] rispetto a quello del 1865 (c.d. codice Pisanelli), che conosceva soltanto la figura dell’inammissibilità. La distinzione fra le due è stata ben colta in un volume di Renzo Provinciali del 1942 [33], che distingueva fra condizioni di ingresso nel giudizio (ammissibilità) e condizioni di progresso del giudizio (procedibilità). L’as­senza di entrambe le condizioni, a differenza delle nullità processuali, è, pacificamente, rilevabile d’ufficio [34]. A ben vedere, nella disposizione in esame sarebbe stato più appropriato definire i ricorsi, rispettivamente, improcedibili o inammissibili a seconda che essi risultassero pendenti o meno al momento dell’entrata in vigore della legge. Nella sostanza, peraltro, ciò non incide sulla sancita impossibilità per il tribunale, come si vedrà meglio nel prosieguo, di adottare pronunce diverse dalla declaratoria di improcedibilità dell’istanza di fallimento ove presentata nel periodo anzidetto. La ratio di questa misura, chiaramente eccezionale e temporanea, è messa bene in luce nella Relazione illustrativa. Essa consiste, da un lato, nell’evitare di “sottoporre il ceto imprenditoriale alla pressione crescente delle istanze di fallimento di terzi e per sottrarre gli stessi imprenditori alla drammatica scelta di presentare istanza di fallimento in proprio in un quadro in cui lo stato di insolvenza può derivare da fattori esogeni e straordinari, con il correlato pericolo di dispersione del patrimonio produttivo, senza alcun correlato vantaggio per i creditori dato che la liquidazione dei beni avverrebbe in un mercato fortemente perturbato”; dall’altro, di scongiurare un flusso verosimilmente ingente di istanze di fallimento verso uffici giudiziari che già soffrono notevoli difficoltà di funzionamento. Il ricorso all’istituto dell’improcedibilità comporta, come altrove già posto in evidenza [35], i seguenti corollari applicativi: il solo [continua ..]

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8. Un accenno al tema dell’insolvenza incolpevole

Come in altra sede si è già avuto modo di osservare [38], costituisce jus receptum da lungo tempo il principio della c.d. rilevanza oggettiva dello stato di insolvenza. Ciò significa che ai fini del suo accertamento – e, a monte, del potere-dovere di farvi luogo – conta esclusivamente l’incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni, a prescindere da quali siano state le cause generatrici di tale situazione. Manca in effetti nella definizione di cui all’art. 5 L. fall. qualsiasi riferimento alle cause dell’insolvenza: essa sussiste – com’è stato rilevato – «a prescindere dal fatto che derivi da errori nella programmazione economico-finanziaria dell’impren­ditore, da deficit comportamentali, da shock esogeni ivi comprese calamità naturali, dalla commissione di reati, da scioperi, dal non riuscire a incassare crediti dai propri debitori, dalla semplice sfortuna. Quel che conta è solo il fenomeno effettuale in sé». Dal procedere alla dichiarazione di fallimento, del resto, esula ogni profilo di natura sanzionatoria, per cui è logico che non rilevi l’addebitabilità o meno della decozione a colpa dell’imprenditore e, per vero, neppure a fatti a lui riconducibili. Al punto che persino l’insolvenza provocata da caso fortuito o forza maggiore (ipotesi tradizionalmente considerata “di scuola”) non esime il tribunale dalla necessità di di­chiarare il fallimento. Il principio dell’irrilevanza delle cause dell’insolvenza non soffre deroghe normative di sorta, anche se non può venire generalizzato in modo assoluto e indiscriminato, incontrando anch’esso il limite segnato da quei princìpi che permeano di sé l’intero ordinamento, a cominciare dalla clausola generale di buona fede e correttezza intesa in senso oggettivo (il riferimento è a quelle situazioni-limite in cui sia lo stesso, unico, creditore a cagionare, abusando dei propri diritti, lo stato di decozione, o in cui egli non abbia alcun concreto interesse alla dichiarazione di fallimento). Passando dal piano del diritto positivo a quello dello jus condendum, merita segnalare che è stata da ultimo avanzata, in dottrina, la proposta – dichiaratamente frutto dell’emergenza epidemiologica – di attribuire “diritto di [continua ..]

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NOTE

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