Sommario:

1. Premessa. Peculiarità della fattispecie. - 2. Liquidazione giudiziale, convenzione arbitrale e procedimento arbitrale (come processo privato). La norma sulla clausola arbitrale (art. 83 bis l.fall. e oggi art. 192 CCII) come norma “bicefala”, frutto delle spinte contrapposte dell’autonomia privata-negoziale da un lato e del diritto delle procedure concorsuali e di regolazione della crisi dall’altro. - 3. (segue). Ricadute sistematiche dell’inquadramento proposto. Ambito di applicazione della normativa. Procedure concorsuali. Cause passive e cause attive. - 4. Liquidazione giudiziale, convenzione arbitrale e decisione arbitrale. L’evento interruttivo verificatosi in pendenza di arbitrato non determina l’interruzione del procedimento, ma l’improcedibilità della domanda svolta. - 5. (segue). Convenzione arbitrale e decisione arbitrale. Opponibilità e improcedibilità del lodo rispetto alla massa. Pronuncia e passaggio in giudicato del lodo arbitrale. Lodo parziale. Lodo di condanna generica. - 6. Concordato preventivo e clausola arbitrale. La convenzione arbitrale stipulata dopo l’apertura della procedura. La convenzione arbitrale stipulata prima dell’apertura della procedura. Altri strumenti di regolazione della crisi. Piani di risanamento. Accordi di ristrutturazione

Il tema della clausola arbitrale e più in generale della convenzione arbitrale nel diritto concorsuale assume una collocazione affatto peculiare nell’ambito sistematico dei contratti pendenti nelle procedure di regolazione della crisi, posto invero alla, non sempre pacifica, confluenza di tre ordinamenti giuridici, il diritto dei contratti, il diritto dell’arbitrato e quello concorsuale. Inoltre esso può essere più utilmente analizzato distinguendo i due piani generali del procedimento arbitrale e della decisione arbitrale; e assumendo una diversa prospettiva a seconda del contesto concorsuale, ossia che si tratti della procedura di liquidazione giudiziale o invece di una delle altre procedure concorsuali o paraconcorsuali[1].   * Il presente scritto, rivisitato anche nelle note, trae origine dalla Relazione al Convegno I contratti pendenti nelle procedure di soluzione della crisi e dell’insolvenza tenutosi a Roma il 17 dicembre 2021 [continua ..]

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Sotto il profilo del procedimento arbitrale la disciplina che riguarda gli effetti del fallimento/liquidazione giudiziale - sul procedimento - appare emblematicamente il prodotto della contrapposizione e difficile composizione degli interessi in gioco tra diritto comune dei contratti e dell’arbitrato da una parte e diritto concorsuale dall’altra; specchio a sua volta delle contrastanti spinte dell’autonomia privata-negoziale e del diritto delle procedure concorsuali e di regolazione della crisi, procedure tutte con diversa - ma pur sempre presente - ispirazione autoritativo-procedimentale. La norma di riferimento (sulla “clausola arbitrale” già contenuta nell’art. 83-bis legge fall., esportato con formulazione identica nell’art. 192 Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza[1]) prevede che il procedimento arbitrale pendente alla data del fallimento oggi liquidazione giudiziale non possa essere proseguito qualora il [continua ..]

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Nel tracciato ordine di idee, dell’ambivalenza della normativa, trova giustificazione l’assunto per cui la disciplina sulla clausola arbitrale si applica alle procedure concorsuali dove minore è l’ampiezza della sfera privatistica e pertanto il grado di tutela dell’autonomia privata del debitore, e quindi a quelle liquidatorie (anche alla l.c.a. quindi, grazie all’espresso richiamo all’art. 201 legge fall. e alla liquidazione controllata per il rinvio che oggi fa il 270 comma 6 CCII.) o conservative ma “con vista sulla liquidazione” (l’amministrazione straordinaria, grazie al rinvio di cui all’art. 36 del d. lgs. n. 270/99)[1]. Ed è pure comprensibile che invece la predetta disciplina non si applichi a quelle procedure dove gli interessi privatistici sono maggiormente tutelati: così per la procedura di concordato preventivo, in relazione alla quale non soltanto non si verifica “lo [continua ..]

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Veniamo al secondo profilo, quello della sorte della decisione arbitrale. Mentre nel caso della convenzione arbitrale in un contratto la regola sopra illustrata di correlazione vincola all’unitarietà nel senso vincolare le scelte del curatore segnando la sorte del procedimento arbitrale prima che esso nasca, ove tale procedimento sia già incardinato può entrare in rotta di collisione con la procedura concorsuale “liquidatoria”: laddove il provvedimento di avvio della procedura subentri prima della fine del procedimento arbitrale si accede ad un altro campo problematico, riassumibile nella questione della opponibilità alla massa del lodo ove successivo appunto alla dichiarazione di apertura della procedura. In tale ordine di casi, non potendosi più risolvere il problema “alla radice” attivando o meno il processo arbitrale, occorre governarne gli esiti e i correlativi effetti che esso abbia già prodotto. È [continua ..]

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Volendo ora concentrare l’attenzione sull’opponibilità del lodo rispetto al fallimento/liquidazione giudiziale (rectius alla massa), parte della dottrina ha fatto correttamente notare come sia difficile negare che il lodo, emesso prima della dichiarazione della procedura, e poi passato in giudicato per il mancato esperimento dell’impugnazione per nullità – così come avviene per le sentenze passate in giudicato[1] – sia destinato a produrre pienamente effetto nei confronti della massa dei creditori (salva la possibilità per quest’ultimi di impugnarlo per revocazione con opposizione di terzo ove sia stato l’effetto di dolo o collusione a loro danno). Diversamente, il credito portato nel lodo pronunciato prima del fallimento/liquidazione giudiziale ma non ancora passato in giudicato può essere ammesso con riserva ai sensi degli artt. 96, comma 3, n. 3, legge fall. e 204, comma 2, lett. c) CCII (salva la [continua ..]

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