Sommario:

1. Premessa. Peculiarità della fattispecie - 2. Liquidazione giudiziale, convenzione arbitrale e procedimento arbitrale (come processo privato). La norma sulla clausola arbitrale (art. 83-bis L. Fall. e oggi art. 192 c.c.i.i.) come norma “bicefala”, frutto delle spinte contrapposte dell’autonomia privata-negoziale da un lato e del diritto delle procedure concorsuali e di regolazione della crisi dall’altro - 3. (Segue): ricadute sistematiche dell’inquadramento proposto. Ambito di applicazione della normativa. Procedure concorsuali. Cause passive e cause attive - 4. Liquidazione giudiziale, convenzione arbitrale, poteri degli arbitri e decisione arbitrale. L’evento interruttivo verificatosi in pendenza di arbitrato non determina l’interruzione del procedimento, ma l’improce­dibilità della domanda svolta - 5. (Segue): convenzione arbitrale e decisione arbitrale già “emessa”. Opponibilità e improcedibilità del lodo rispetto alla massa. Pronuncia e passaggio in giudicato del lodo arbitrale. Lodo parziale. Lodo di condanna generica - 6. Concordato preventivo e clausola arbitrale. La convenzione arbitrale stipulata dopo l’apertura della procedura. La convenzione arbitrale stipulata prima dell’apertura della procedura. Altri strumenti di regolazione della crisi. Piani di risanamento. Accordi di ristrutturazione - NOTE

Il tema della clausola arbitrale e più in generale della convenzione arbitrale nel diritto concorsuale assume una collocazione affatto peculiare nell’ambito sistematico dei contratti pendenti nelle procedure di regolazione della crisi, posto invero alla, non sempre pacifica, confluenza di tre ordinamenti giuridici, il diritto dei contratti, il diritto dell’arbitrato e quello concorsuale. Il tema può essere utilmente analizzato distinguendo i due piani generali del procedimento arbitrale e della decisione arbitrale; e assumendo una diversa prospettiva a seconda del contesto concorsuale, a seconda che si tratti della procedura di liquidazione giudiziale o invece di una delle altre procedure concorsuali o paraconcorsuali [1].

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Sotto il profilo del procedimento arbitrale la disciplina che riguarda gli effetti del fallimento/liquidazione giudiziale – sul procedimento – appare emblematicamente il prodotto della contrapposizione e difficile composizione degli interessi in gioco tra diritto comune dei contratti e dell’arbitrato da una parte e diritto concorsuale dall’altra; specchio a sua volta delle contrastanti spinte dell’autonomia privata-negoziale e del diritto delle procedure concorsuali e di regolazione della crisi, procedure tutte con diversa – ma pur sempre presente – ispirazione autoritativo-procedimentale. La norma di riferimento (sulla “clausola arbitrale” già contenuta nell’art. 83-bis L. Fall., esportato con formulazione identica nell’art. 192 Codice della crisi d’im­presa e dell’insolvenza [2]) prevede che il procedimento arbitrale pendente alla data del fallimento oggi liquidazione giudiziale non [continua ..]

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Nel tracciato ordine di idee, dell’ambivalenza della normativa, si giustifica che la disciplina sulla clausola arbitrale si applichi alle procedure concorsuali dove minore è l’ampiezza della sfera privatistica e pertanto il grado di tutela dell’autonomia privata del debitore, e quindi a quelle liquidatorie (anche alla l.c.a. grazie all’espres­so richiamo all’art. 201 L. Fall. e alla liquidazione controllata per il rinvio che oggi fa il 270, 6° comma, c.c.i.i..) o conservative ma “con vista sulla liquidazione” (l’amministrazione straordinaria, grazie al rinvio di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 270/1999) [7]; mentre non si applichi a quelle procedure dove gli interessi privatistici sono maggiormente tutelati: così per la procedura di concordato preventivo, in relazione alla quale non soltanto non si verifica “lo spossessamento” dei beni del debitore e quindi quella indisponibilità da parte [continua ..]

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Tale ordine di idee si pone in armonia con i principi processual-civilistici. È noto dalla disciplina generale (di cui all’art. 300 c.p.c.) che se l’evento interruttivo determinante la perdita della capacità di agire della parte (dichiarato in udienza o notificato alle controparti) si avvera o viene notificato dopo la chiusura della discussione davanti al collegio (i.e. dopo l’udienza di precisazione delle conclusioni) [13], esso non produce effetto se non in caso di riapertura dell’istruttoria. Ed è altresì noto che tale disciplina è derogata, in ambito fallimentare/liquida­torio, dall’art. 43, 3° comma, L. Fall. e 143, 3° comma, c.c.i.i., in virtù del quale l’a­pertura della procedura determina ipso iure l’interruzione del processo senza che sia necessaria alcuna attività di parte o del procuratore. Su tale terreno normativo si inserisce la disciplina ulteriormente [continua ..]

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Volendo ora concentrare l’attenzione sull’opponibilità del lodo già emesso rispetto al fallimento/liquidazione giudiziale (rectius alla massa), parte della dottrina ha fatto correttamente notare come sia difficile negare che il lodo, emesso prima della dichiarazione della procedura, e poi passato in giudicato per il mancato esperimento dell’impugnazione per nullità – così come avviene per le sentenze passate in giudicato [20] – sia destinato a produrre pienamente effetto nei confronti della massa dei creditori (salva la possibilità per quest’ultimi di impugnarlo per revocazione con opposizione di terzo ove sia stato l’effetto di dolo o collusione a loro danno). Diversamente, il credito portato nel lodo pronunciato prima del fallimento/liqui­dazione giudiziale ma non ancora passato in giudicato può essere ammesso con riserva ai sensi degli artt. 96, 3° comma, n. 3, L. Fall. e 204, 2° [continua ..]

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In ambito di concordato preventivo (e di concordato minore per il rinvio dell’art. 74 c.c.i.i. nonché di concordato semplificato di cui al D.L. n. 118/2021) si distingue tra convenzione arbitrale già stipulata al momento di apertura della procedura e convenzione arbitrale stipulata dopo l’apertura della procedura. Nel primo caso per principio generale la convenzione arbitrale, contrariamente a quanto avviene per la liquidazione giudiziale, non si scioglie ipso iure per effetto dello scioglimento del contratto in cui è contenuta, ancorché il debitore possa chiedere l’autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento; e dunque il giudizio arbitrale prosegue, ai sensi dell’art. 169-bis, 1° comma, L. Fall. e dell’art. 97, 1° comma 1, c.c.i.i. La ratio della disciplina, oltre a fondarsi sulla ontologica differenza tra le procedure – nel senso, per il concordato, di un minore “stravolgimento dell’ordine [continua ..]

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