Sommario:

1. Premessa - SEZIONE PRIMA. – 2. L’architettura leggera della composizione negoziata - 3. Brevi cenni ai presupposti della composizione negoziata - 4. Un primo intermezzo comparatistico: «squilibrio finanziario ed economico-patrimoniale», «Drohende Zahlungsunfähigkeit» e «insolvencia inminente» - 5. I due grandi assenti all’avvio della composizione negoziata - 6. Un secondo intermezzo comparatistico: aspetti di originalità della figura del Président du Tribunal de commerce - SEZIONE SECONDA. – 7. Il trasferimento d’azienda e i due volti di Giano - 8. L’inserimento del trasferimento d’azienda in un contesto normativo speciale: le ragioni della scelta del codice della crisi d’impresa e del­l’insolvenza - 9. Il decreto di autorizzazione del Giudice può prevedere un piano di riparto delle somme ricavate dal trasferimento? - 10. La selezione del cessionario tra contraddittorio con le parti interessate e principio di competitività - 11. Il favor del Codice per il cessionario: l’esonero di responsabilità per i debiti aziendali annotati nei libri contabili obbligatori - 12. Una proposta conclusiva: la composizione negoziata come procedura paraconcorsuale - NOTE

1. Premessa

Prima di esaminare alcune novità salienti introdotte dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, sembra utile premettere che sull’introduzione nell’ordinamento della composizione negoziata della crisi ha inciso la convergenza di più fattori [1]. Apparsa, pressoché in sordina, in un provvedimento estivo d’urgenza (D.L. 24 agosto 2021, n. 118) [2], essa è ora più organicamente disciplinata all’interno del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza [3]: la sua vicenda normativa offre, quindi, una conferma calzante del noto adagio – citato con una punta di amarezza già in alcuni lavori parlamentari di fine Ottocento – secondo cui in Italia «nulla è più definitivo del provvisorio» [4]. L’istituto ha polarizzato sin da subito l’attenzione dei giuristi, che ne hanno giustamente colto le potenzialità, in larga parte dovute ad una struttura che, [continua ..]

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SEZIONE PRIMA. – 2. L’architettura leggera della composizione negoziata

L’imprenditore commerciale o agricolo può presentare al segretario della Camera di commercio l’istanza di nomina di un esperto [16], quando versi in «condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario» che «rendono probabile la crisi o l’insolvenza» e risulti «ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa» (art. 12, 1° comma, c.c.i.i.). L’esperto [17], che deve soddisfare requisiti di indipendenza [18] e professionalità [19], è designato da una commissione costituita, presso la Camera di commercio, da un magistrato indicato dal presidente della Sezione specializzata in materia d’impresa del Tribunale del capoluogo ove si trova la Camera di commercio che ha ricevuto l’istanza e altri due membri nominati, rispettivamente, dal presidente della stessa Camera di commercio e dal prefetto (art. 13, 6° comma, [continua ..]

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3. Brevi cenni ai presupposti della composizione negoziata

Quanto al presupposto soggettivo della composizione negoziata, si è anticipato che essa è rivolta ad ogni «imprenditore commerciale o agricolo» (art. 12, 1° comma, c.c.i.i.). La previsione va accolta con favore per due motivi: se su un versante consente al nuovo strumento, almeno potenzialmente, di correggere il maggior numero di condizioni di squilibrio esistenti [33], sull’altro versante essa coglie appieno la giusta intuizione di chi, recentemente, ha rilevato come i rimedi per comporre il dissesto ben possano risultare «appetibili» per tutti gli imprenditori [34], recuperando così quella sollecitazione, più lontana nel tempo, ad assimilare, almeno ai fini concorsuali, le attività agricole e commerciali [35]. Ai fini dell’attivazione dell’istituto, è irrilevante che lo squilibrio dell’impresa sia stato o meno causato dalla contingenza pandemica [36]; è [continua ..]

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4. Un primo intermezzo comparatistico: «squilibrio finanziario ed economico-patrimoniale», «Drohende Zahlungsunfähigkeit» e «insolvencia inminente»

Vi sono ordinamenti europei che, codificato il concetto di «insolvenza imminente», consentono all’imprenditore di arrestare la propria attività e aprire il concorso tra i creditori in un frangente in cui egli, per quanto in difficoltà, sia ancora in grado di adempiere alle obbligazioni scadute. Nell’archetipo tedesco [50] l’accertamento di una situazione di «insolvenza imminente» («Drohende Zahlungsunfähigkeit»: § 18, InsO) legittima il debitore ad accedere alla procedura unitaria di insolvenza; la condizione ricorre quando «è prevedibile che il debitore non sarà in grado di adempiere alla scadenza le obbligazioni esistenti» [51]. È stato rimarcato in tempi recenti dalla Oberlandesgericht di Amburgo che la richiesta di apertura del concorso in presenza di una condizione di insolvenza imminente costituisce una facoltà, e non un obbligo, della parte [continua ..]

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5. I due grandi assenti all’avvio della composizione negoziata

L’accesso alla composizione negoziata si connota per l’elevato livello di snellezza organizzativa [68] e segna l’abbandono dell’approccio «rigido» e «macchinoso» della procedura d’allerta [69]. A lato di tale valutazione positiva dell’istituto, non può passare inosservata l’assenza, ai blocchi di partenza della composizione negoziata, del ceto creditorio e del Tribunale; ci si può – allora – chiedere se sia stata opportuna la mancata previsione di un controllo giudiziale sull’effettiva sussistenza dei presupposti di attivazione della composizione negoziata e se il non aver consentito ai creditori di attivare lo strumento costituisca un limite della sua disciplina. In uno dei primi commenti alla nuova disciplina si legge che «sarebbe stato preferibile che l’intervento del giudice avesse riguardato anche l’accesso alla stessa composizione negoziata e la nomina [continua ..]

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6. Un secondo intermezzo comparatistico: aspetti di originalità della figura del Président du Tribunal de commerce

Nella composizione negoziata, come è stato osservato, non vi è «alcuna “chiusura del cerchio” in sede giudiziale» [81]. L’art. 23 c.c.i.i., nel regolare la conclusione delle trattative con i creditori, non collega appendici di tipo giurisdizionale all’eve­nienza in cui esse abbiano avuto un esito infausto; né l’esperto deve trasmettere segnalazioni al pubblico ministero. Ci si è discostati, in tal modo, dallo schema del­l’allerta inizialmente delineato dal Codice, nel quale il collegio degli esperti, rilevati «elementi» che rendessero «evidente la sussistenza di uno stato di insolvenza del debitore», avrebbe informato il referente che, a sua volta, avrebbe segnalato la circostanza al pubblico ministero [82]. Il pubblico ministero, ricevuta la segnalazione, si sarebbe allora rivolto al Tribunale perché accertasse lo stato di insolvenza: un risultato che avrebbe [continua ..]

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SEZIONE SECONDA. – 7. Il trasferimento d’azienda e i due volti di Giano

Il legislatore indica all’imprenditore in composizione negoziata due itinerari alternativi per giungere all’alienazione del complesso aziendale o di un suo ramo; scartata la soluzione di stampo francese che attribuisce al conciliateur il potere, su istanza del debitore o dei creditori, di «organizzare» la cessione dell’azienda (art. L611-7 code de commerce), il Codice assicura margini di autonomia all’impren­ditore nell’articolazione dell’operazione: ampi nell’ipotesi di trasferimento (implicitamente) regolata all’art. 21 c.c.i.i.; angusti nel diverso scenario contemplato all’art. 22 c.c.i.i. I tratti differenziali tra le due fattispecie di trasferimento richiamano, dunque, alla mente il capo di Giano, la divinità romana che era raffigurata bifronte: senza indugiare in particolari – che emergeranno dall’esame dei diversi aspetti normativi – si può sin da subito notare che il [continua ..]

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8. L’inserimento del trasferimento d’azienda in un contesto normativo speciale: le ragioni della scelta del codice della crisi d’impresa e del­l’insolvenza

Il motivo per cui il Codice e, prima ancora, il D.L. n. 118/2021 hanno avvertito la necessità di apprestare regole speciali per il trasferimento d’azienda nella composizione negoziata, per quanto probabilmente intuitivo, merita di essere qui ribadito: è proprio nel corso delle trattative con i creditori che l’imprenditore può individuare nell’alienazione dell’azienda o, più limitatamente, di una o più sue articolazioni il rimedio che meglio si attaglia alla condizione di squilibrio dell’impresa [122]. Consentendo all’imprenditore di procedere al trasferimento nella pendenza della composizione negoziata si mitiga il rischio che il semplice trascorrere del tempo incida negativamente sul valore degli assets aziendali e renda, così, maggiormente gravosa la ricerca di soggetti potenzialmente interessati. Il Codice assicura, inoltre, che il trasferimento dell’azienda – operazione in sé [continua ..]

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9. Il decreto di autorizzazione del Giudice può prevedere un piano di riparto delle somme ricavate dal trasferimento?

Coerentemente con l’impalcatura privatistica della composizione negoziata, il procedimento di autorizzazione non si conclude con l’emissione di un decreto di trasferimento; lo stesso termine «autorizzazione» rischia anzi di ingenerare un (evitabile) equivoco: non si tratta di un decreto diretto a rimuovere un limite, legalmente previsto, al potere dell’imprenditore di procedere alla stipulazione del contratto [131]. E, a conferma di ciò, va ripetuto ancora una volta che il trasferimento – ove il cedente non intenda liberare il cessionario dei debiti iscritti nella contabilità obbligatoria – sarà, più semplicemente, oggetto di un’informativa all’esperto. Se appare pacifico che il Giudice non possa, in assenza di un’espressa previsione normativa, ordinare la cancellazione dei diritti di prelazione e delle trascrizioni che insistono sui beni aziendali dei quali ha autorizzato il [continua ..]

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10. La selezione del cessionario tra contraddittorio con le parti interessate e principio di competitività

Colmata la lacuna segnalata dalla dottrina [136] ed innovando rispetto all’art. 10, lett. d), D.L. n. 118/2021, l’art. 22 c.c.i.i. prescrive ora che il Giudice, chiamato a pronunciarsi sull’istanza di autorizzazione al trasferimento dell’azienda, debba «verificare» il rispetto del «principio di competitività» nella selezione del cessionario. Nel periodo intercorrente tra l’emanazione del D.L. n. 118/2021 e l’entrata in vigore del Codice era intervenuto, tuttavia, il Documento allegato al decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia del 28 settembre 2021, che, indicando un modello «virtuoso» di trasferimento [137], aveva già sollecitato l’adozione di alcuni accorgimenti che, nel solco della competitività, tendevano a ridurre la discrezionalità del cedente nella scelta della controparte contrattuale [138]. Il riferimento espresso al «principio di [continua ..]

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11. Il favor del Codice per il cessionario: l’esonero di responsabilità per i debiti aziendali annotati nei libri contabili obbligatori

Gli effetti del contratto di trasferimento dell’azienda – se autorizzato ex art. 22, lett. d), c.c.i.i. – non sono revocabili ove, chiusa la composizione negoziata, si verifichi uno degli scenari contemplati al ricordato art. 24 c.c.i.i. [146]. Scenari che, proprio perché futuri ed eventuali, presuppongono il deterioramento drastico delle condizioni dell’imprenditore sul medio e lungo periodo; ma, nel breve periodo, è l’altra conseguenza del decreto di autorizzazione a rendere particolarmente conveniente per il cessionario il negozio traslativo: la liberazione dai debiti aziendali registrati. In dottrina si è osservato, innanzitutto, come il meccanismo sotteso all’art. 2560, 2° comma, c.c. risenta di una «anomalia» [147]: il cessionario è esposto alla responsabilità per passività che, sebbene riferite all’azienda di cui è divenuto titolare, trovano il proprio momento [continua ..]

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12. Una proposta conclusiva: la composizione negoziata come procedura paraconcorsuale

Colpisce, sfogliando la relazione di accompagnamento al D.L. n. 118/2021, che alla composizione negoziata ci si riferisca, per ben diciassette volte, con un termine alquanto generico: «percorso». Se nei primi commenti la locuzione è stata definita «diplomatica» [163] e «laica» [164], può aggiungersi, meno eufemisticamente, che essa rende complesso il rapporto dell’istituto con le procedure concorsuali [165]. Come si è anticipato, sul finire del 2021, la Suprema Corte ha osservato, seppur incidentalmente, che la composizione negoziata «pacificamente non integra una procedura concorsuale» [166], facendo proprio un rilievo che, all’indomani dell’ema­nazione del D.L. n. 118/2021, era stato già formulato con chiarezza a livello interpretativo [167]; si è opportunamente notato che le procedure concorsuali postulano l’accertamento, da parte di [continua ..]

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NOTE

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