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L'iniziativa dei creditori nella ristrutturazione dell'impresa in crisi fra passato, presente e futuro

Riccardo Fava, Professore a contratto di Diritto della crisi d’impresa nell’Università di Macerata

L’articolo ripercorre l’evoluzione normativa dell’iniziativa dei creditori nelle procedure di regolazione concordataria della crisi e dell’insolvenza dell’impresa. Il tema viene affrontato ripercor­rendo i dibattiti dottrinali e gli orientamenti giurisprudenziali sorti dalla riforma organica della Legge Fallimentare nel 2006, passando per la miniriforma del 2015, fino al Codice della Crisi d’Impresa, per poi concludere in ottica de iure condendo alla luce della spinta innovatrice della Direttiva europea sui quadri di ristrutturazione preventiva.

 

The powers of claim of creditors in the restructuring of the company in crisis between past, present and future

The article traces the regulatory evolution of the creditors’ initiative in the composition procedures for the crisis and insolvency of the company. The issue is tackled by retracing the doctrinal debates and jurisprudential orientations that arose from the organic reform of the bankruptcy law in 2006, passing through the mini-reform of 2015, up to the Code of the business crisis, and then concluding in a de jure condendo perspective in the light of the innovative drive of the european Directive on preventive restructuring frameworks.

 

Sommario:

1. Premessa - 2. Il creditore proponente il concordato fallimentare e l’emersione del pro­blema del conflitto di interessi - 3. L’introduzione delle proposte concorrenti nel concordato preventivo e la disciplina della deliberazione: un rimedio al problema del conflitto di interessi dei creditori proponenti - 4. I creditori proponenti la soluzione concordataria nel Codice della Crisi d’Impresa - 5. L’iniziativa dei creditori nella Direttiva europea sui quadri di ristrutturazione preventiva - NOTE


1. Premessa

Il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (c.c.i.i.) introdotto con il D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, prevede all’art. 90 la disciplina delle proposte concorrenti di concordato preventivo e agli artt. dal 240 al 253 la disciplina del concordato nella liquidazione giudiziale. La disciplina delle proposte concorrenti è in larga parte mutuata dalla disposizione del 4° comma dell’art. 163 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (L. Fall.), mentre la disciplina della proposta di concordato nella liquidazione giudiziale ricalca gli artt. dal 124 al 141 L. Fall. Il legislatore della riforma ha dato all’istituto delle proposte concorrenti un’auto­noma collocazione, inserendo la disciplina interamente nell’art. 90 del c.c.i.i., superando così l’imprecisa collocazione ad esso riservata nell’ambito della disciplina dell’art. 163 L. Fall., dedicato ab origine alla sola disciplina del decreto che segna l’apertura della procedura. La disciplina del concordato nella liquidazione giudiziale resta collocata autonomamente e le modifiche attengono prevalentemente alla disciplina del voto sulla proposta. Più precisamente, la novità di maggiore attenzione consiste nel nuovo 6° comma dell’art. 243 c.c.i.i., secondo cui: “Il creditore che propone il concordato ovvero le società da questo controllate, le società controllanti o sottoposte a comune controllo, ai sensi del primo comma dell’articolo 2359 del codice civile possono votare soltanto se la proposta ne prevede l’inserimento in apposita classe” similmente a quanto già previsto all’art. 163, 6° comma, L. Fall. nell’ambito della disciplina delle proposte concorrenti. Analoga disciplina risulta contenuta all’art. 109, 6° comma, c.c.i.i. che disciplina il voto del creditore proponente la proposta concorrente nel concordato preventivo. Ulteriore novità si rinviene poi all’ultimo periodo degli artt. 109, 5° comma per il concordato preventivo e art. 243, 5° comma per il concordato nella liquidazione giudiziale ove si prevede: “Sono inoltre esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze i creditori in conflitto d’interessi”. Le nuove disposizioni sono il frutto del lungo e acceso dibattito sorto c.d. “conflitto di interesse” dei creditori proponenti le soluzioni concordatarie [1]. Un [continua ..]

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2. Il creditore proponente il concordato fallimentare e l’emersione del pro­blema del conflitto di interessi

Prima della riforma organica della Legge Fallimentare ad opera del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 il tema dell’iniziativa dei creditori nella ristrutturazione dell’im­presa in crisi non è stato oggetto, salvo alcuni autorevoli approfondimenti [3], di indagine a livello dottrinale, né aveva trovato risvolti applicativi a livello giurisprudenziale; per contro, a seguito della riforma il tema è stato posto al centro del dibattito, prima sul piano della riflessione teorica [4], poi su quello delle pronunce giurisprudenziali, dal punto di vista del possibile conflitto di interesse dei creditori nei concordati [5]. Innanzitutto, la disciplina originaria del concordato preventivo e del concordato fallimentare prevedeva il controllo sulla convenienza della proposta ad opera del tribunale nel giudizio di omologazione, e ciò veniva inteso tradizionalmente come un presidio a tutela dei creditori di minoranza che avessero votato contro l’approva­zione [6]. Con la riforma organica della Legge Fallimentare è stato eliminato il controllo di convenienza del tribunale nei giudizi di omologazione pur conservandosi l’operati­vità del principio di maggioranza nella fase di approvazione. L’esclusione del sindacato giurisdizionale sulla convenienza della proposta, lasciata unicamente alla valutazione dei creditori, ha fatto emergere l’esigenza di rafforzare le forme di tutela nella formazione della maggioranza, al fine di evitare l’approvazione dei concordati tramite maggioranze formate per effetto del voto determinante dei creditori in conflitto di interesse con quello della migliore soddisfazione del ceto creditorio [7]. Al venir meno del controllo ufficioso sulla convenienza della proposta si è aggiunto l’ampliamento della legittimazione ad avanzare una proposta di concordato fallimentare anche ai creditori e ai terzi. Come noto, nella disciplina originaria della Legge Fallimentare la proponibilità del concordato fallimentare era riservata esclusivamente al fallito. Con la riforma del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 è stata operata la modifica dell’art. 124 L. Fall. La nuova disposizione ha attribuito la legittimazione a presentare la proposta di concordato fallimentare, in primo luogo, a uno o più creditori o a un terzo, anche prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo; mentre la legittimazione del fallito e [continua ..]

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3. L’introduzione delle proposte concorrenti nel concordato preventivo e la disciplina della deliberazione: un rimedio al problema del conflitto di interessi dei creditori proponenti

Con la c.d. “mini riforma” operata dal D.L. 27 giugno 2015, n. 83, in particolare con l’art. 3 del citato decreto è stato introdotto al nuovo 6° comma dell’art. 163, L. Fall. l’istituto delle proposte concorrenti nel concordato preventivo. Il nuovo istituto ha avuto un impatto sistematico rilevante poiché tramite esso si è superata la legittimazione esclusiva del debitore nella presentazione della proposta e del piano [14], ma non della domanda, che resta riservata al solo imprenditore [15]. La possibilità di avanzare una proposta concorrente a quella del debitore viene ammessa su iniziativa di uno o più creditori che, anche per effetto di acquisti successivi alla presentazione della domanda di cui all’art. 161, rappresentino almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata dal debitore [16]. Nell’intenzione del legislatore l’istituto delle proposte concorrenti doveva costituire un procedimento competitivo [17] capace di far leva sulla contendibilità dell’im­presa in crisi. Tale istituto, accompagnato da quello delle offerte concorrenti previsto dall’art. 163-bis L. Fall. nelle intenzioni del legislatore avrebbe dovuto agevolare la creazione di un mercato attivo dei distressed debts [18]. Ai fini della legittimazione ad avanzare una proposta concorrente la disposizione dell’art. 163, 4° comma, L. Fall. assume come presupposto la qualità di creditore che deve sussistere al momento della presentazione della proposta concorrente, indipendentemente dal fatto che detta qualità sia acquisita prima o dopo la domanda di concordato [19]. Con riferimento alla fase deliberativa sulla proposta concorrente il legislatore della c.d. “miniriforma” del D.L. n. 83/2015 ha dimostrato di condividere le riflessioni della dottrina [20] sviluppate successivamente alla riforma organica 2006 sulle proposte di concordato fallimentare avanzate dai creditori (e dai terzi). La disposizione dell’art. 163, 6° comma, L. Fall. prevede che i creditori che hanno presentato una proposta concorrente sono privi del diritto di voto con riferimento alla proposta dagli stessi presentata, a meno che siano collocati in “una autonoma classe”. La disposizione dell’art. 163, 4° comma, L. Fall. individua nell’applicazione (obbligatoria) della [continua ..]

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4. I creditori proponenti la soluzione concordataria nel Codice della Crisi d’Impresa

Il c.c.i.i. ha previsto nella disciplina dedicata alla votazione della proposta di concordato nella liquidazione giudiziale (art. 243, 6° comma), oltre che della proposta concorrente di concordato preventivo (art. 109, 6° comma), che: “Il creditore che propone il concordato ovvero le società da questo controllate, le società controllanti o sottoposte a comune controllo, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile possono votare soltanto se la proposta ne prevede l’inserimento in apposita classe”. Ulteriore novità è l’espressa previsione, sia nel concordato fallimentare (art. 243, 5° comma), sia nelle proposte concorrenti (art. 109, 5° comma), che: “Sono inoltre esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze i creditori in conflitto d’interessi”. Il c.c.i.i. introduce dunque nei concordati il concetto di “conflitto di interesse” al fine di escludere dal voto e dal computo delle maggioranze, attraverso una clausola generale, il creditore portatore di un interesse “diverso” da quello “comune” all’in­tera massa passiva, e ciò anche se la collettività dei creditori concorrenti – si ritiene – non rappresenti un distinto soggetto o un autonomo centro di imputazione di situazioni giuridiche [24]. La scelta del legislatore di utilizzare una clausola generale, alla cui concretizzazione sarà chiamato l’interprete (i.e. il giudice), ha generato sin da subito perplessità per via delle temute difficoltà applicative [25], non potendosi ritenere affatto certa l’esistenza di un interesse comune dei creditori concorrenti, eventualmente in contrasto con quello individuale di ciascuno di essi, come è a dirsi invece per i soci chiamati a perseguire l’interesse sociale [26]. Al di là delle problematiche connesse all’applicazione della clausola generale [27], la nuova previsione dell’ultimo periodo del 5° comma degli artt. 109 e 243 c.c.i.i. consente di ritenere che la disposizione del successivo 6° comma sia allora riferibile ad una fattispecie diversa. Quest’ultima disposizione, infatti, esclude il creditore proponente dal voto solo nel caso in cui ometta la suddivisione dei creditori in classi e d’inserirsi in una autonoma di classe. Qualora invece il creditore proponente abbia provveduto [continua ..]

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5. L’iniziativa dei creditori nella Direttiva europea sui quadri di ristrutturazione preventiva

Le nuove disposizioni degli artt. 243, 6° comma e 109, 6° comma del c.c.i.i. tendono a stimolare l’iniziativa dei creditori nelle procedure di regolamentazione concordataria dell’insolvenza. Il legislatore mira a conferire nuova vitalità agli istituti delle proposte concorrenti nel concordato preventivo e nella liquidazione giudiziale. Peraltro, è noto che a distanza di più di cinque anni dall’introduzione del 4° comma nell’art. 163 ad opera del D.L. n. 83/2015, l’istituto delle proposte concorrenti non abbia riscosso, quanto meno scrutinando la giurisprudenza edita, l’appli­cazione che il legislatore si era forse prefigurato [35]. Il c.c.i.i. ha cercato di superare alcune criticità sorte dal punto di vista deliberativo, che avevano limitato l’applicazione degli istituti concordatari a iniziativa dei creditori. L’evoluzione normativa degli istituti concordatari attivabili a iniziativa dei creditori non può però ritenersi giunta a termine, in quanto il testo del c.c.i.i. – che per altro è già stato oggetto di modifiche prima dell’entrata in vigore – potrebbe essere destinatario di ulteriori necessari interventi o quanto meno opportuni. Da un lato, infatti, poco dopo l’emanazione, la L. 8 marzo 2019, n. 20, ha concesso al Governo il potere di “adottare disposizioni integrative e correttive” del c.c.i.i. per un tempo molto lungo, due anni dall’entrata in vigore (e dunque se inizialmente fino al 14 agosto 2022, ora per effetto della proroga dell’entrata in vigore al 16 maggio 2022 [36] tale facoltà potrebbe estendersi sino al 15 maggio 2024), dall’altro, dopo l’emanazione del c.c.i.i. si è concluso il processo legislativo europeo di approvazione della Direttiva riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esde­bitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione, e che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 (direttiva sulla ristrutturazione e sull’insolvenza) che ha ad oggetto una parte della materia regolata dal c.c.i.i. Il processo di adozione della Direttiva europea era stato avviato prima della approvazione della Legge Delega n. 155/2017 tramite la Proposta di Direttiva del Consiglio e del Parlamento europeo 2016/359 (COD) formulata dalla [continua ..]

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NOTE

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