Il Diritto Fallimentare e delle Società CommercialiISSN 0391-5239 / EISSN 2704-8055
G. Giappichelli Editore

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La ridefinizione delle competenze degli amministratori negli strumenti di regolazione della crisi (di Sabrina Masturzi, Professoressa associata di Diritto commerciale nell'Università degli Studi di Ferrara)


Il lavoro analizza l’impatto che la crisi o l’insolvenza produce sulla governance, i doveri e le responsabilità degli amministratori: muovendo dalla individuazione degli interessi alla cui realizzazione o (quantomeno) protezione in quel contesto deve essere orientata l’azione societaria, esso esplora: i) le motivazioni che hanno portato al disconoscimento ai soci del potere di condizionare il contenuto e il successo dei tentativi di risoluzione delle crisi; ii) il significato e la portata degli strumenti normativi che ridefiniscono anche le competenze degli organi giudiziari nella gestione della crisi, condividendo con gli amministratori il potere decisionale nella gestione della stessa; iii) gli effetti della ridefinizione delle competenze organizzative prodotte dal diritto della crisi sul regime dei doveri e delle responsabilità degli amministratori.

Directors' competences redefinition in the procedures of crisis and insolvency regulation

The essay analyzes the impact that the crisis or insolvency produces on the governance, duties and responsibilities of directors: starting from the identification of the interests to whose realization or (at least) protection in that context the corporate action must be oriented, it explores: i) the reasons that led to deny the shareholders’ power to condition the content and success of the crisis resolution attempts; ii) the meaning and scope of the regulatory instruments that also redefine the competences of the judicial bodies in crisis management, sharing the decision-making power in managing the same with the administrators; iii) the effects of the redefinition of organizational competences produced by crisis law on the system of duties and responsibilities of directors.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. La competenza esclusiva degli amministratori nella gestione degli stru­menti di regolazione della crisi: le ragioni della scelta - 3. Le implicazioni della scelta: a) sulla governance - 3.1. b) sui soci - 3.2. c) sui doveri degli amministratori nella crisi - 4. La modulazione dei doveri degli amministratori nei diversi stadi della crisi - 5. Il ruolo del Tribunale rispetto alle modificazioni statutarie rimesse alla competenza esclusiva degli amministratori: con l’omologazione esso determina, demanda, autorizza … - 6. L’amministratore giudiziario in vece dell’organo gestorio inadempiente - NOTE


1. Introduzione

Le crisi d’impresa inevitabilmente alimentano conflitti tra (gli interessi sottesi a) il diritto concorsuale e il diritto societario per la ragione che innescano situazioni complesse e multiformi, esponendo: i soci, al rischio del sacrificio delle loro aspettative rispetto alla reale entità del patrimonio sociale, ove questo sia ancora dotato di un valore al momento dell’apertura della procedura concorsuale o all’esito di un percorso liquidatorio o di ristrutturazione; i creditori, al pericolo di sopportare in via esclusiva i costi del risanamento e di subire una gestione della crisi orientata alla massimizzazione dell’interesse dei soci [1] o all’adozione, da parte di questi ultimi, di scelte strategiche particolarmente rischiose, approfittando della eventuale protezione del beneficio della responsabilità patrimoniale limitata; l’impresa, all’alea di comportamenti opportunistici, se non anche ostruzionistici e, direi, irragionevoli [2], dei soci qualora, nonostante l’eventuale [3] perdita del capitale, e quindi l’azzera­mento del valore contabile delle partecipazioni, essi impediscano l’adozione di piani di ristrutturazione fondati su operazioni che, normalmente, richiedono una preventiva deliberazione assembleare, ovvero condizionino l’esercizio dei diritti sociali nell’interesse dei creditori al riconoscimento a loro esclusivo beneficio di risorse altrimenti destinate a questi ultimi. Il diritto concorsuale previgente, in nome della c.d. neutralità organizzativa, sia pure condizionatamente ad un’espressa previsione statutaria, nelle società di capitali, e invece di default, nelle società di persone, riconosceva ai soci il potere di decidere i tempi di presentazione della domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e il contenuto del piano di ristrutturazione; nelle more delle procedure concorsuali, rimetteva inoltre loro, in via esclusiva, il potere di operare sul nominale e decidere le operazioni potenzialmente strumentali alla ristrutturazione finanziaria e organizzativa dell’impresa. Ciò finiva, tuttavia, col condizionare il successo dei tentativi di risanamento, tanto più ove orientati verso soluzioni svantaggiose per i soci: l’eventuale stallo nell’assunzione di decisioni inerenti alla gestione delle crisi esponeva, infatti, l’impresa al rischio di scenari [continua ..]


2. La competenza esclusiva degli amministratori nella gestione degli stru­menti di regolazione della crisi: le ragioni della scelta

La scelta normativa (artt. 120 bis c.c.i.i. [6]) di assegnare agli amministratori la competenza esclusiva in ordine alla domanda di accesso [7] a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza e al contenuto del piano, di ristrutturazione o di liquidazione, oltre che della proposta, ove previsti [8], trova ragion d’essere in diverse motivazioni e porta inevitabilmente con sé altrettante differenti implicazioni: 1. Intanto, recepisce le previsioni della Direttiva 2019/1023[9] (appresso indicata come “Direttiva”) che condizionava la deroga alle regole del diritto societario (com­prese, quindi, quelle concernenti le competenze, esplicite e implicite, dell’assem­blea), “interamente o parzialmente, per un periodo di tempo indeterminato o limitato” all’assenza di strumenti societari idonei a garantire che gli azionisti non ostacolassero indebitamente l’adozione o l’attuazione di un piano di ristrutturazione destinato a ripristinare la sostenibilità economica dell’impresa, quindi a non compromettere l’efficacia del processo di risanamento. La scelta legislativa di concentrare nelle mani degli amministratori la gestione della crisi, lungi dal poter essere letta in una logica punitiva ai danni dei titolari del capitale di rischio, va dunque piuttosto ricondotta all’assenza di strumenti societari idonei a scongiurare il rischio di comportamenti “irragionevoli” dei soci e, per essa, alla precisa volontà, di impronta comunitaria, di favorire la ristrutturazione del debito e il risanamento dell’impresa. Come in tutti i casi nei quali la legge ammette l’attribuzione agli amministratori di poteri decisionali in via di principio spettanti all’assemblea, anche questa opzione normativa sottende, comunque, altresì motivazioni di convenienza [10]: mal prestandosi, l’assemblea, ad operare come organo permanente, quando il problema richiede una tempestività della decisione, appare più opportuno e adeguato demandarne la soluzione agli amministratori. Eventuali comportamenti di inerzia, incidendo sull’assetto di interessi azionario, potrebbero infatti pregiudicare la funzionalità della società, a tutto discapito non solo dei soci, ma anche dei creditori e degli stakeholders; attesa, poi, la eterogeneità degli interessi dei soci e la loro naturale tendenza a [continua ..]


3. Le implicazioni della scelta: a) sulla governance

La ridefinizione, nel codice, delle competenze organizzative e decisionali degli amministratori impatta sul sistema di governance dell’impresa, ponendo l’interprete nella condizione di operare un’interpretazione adeguatrice delle norme onde proporne un efficace coordinamento con le disposizioni di nuovo conio. Con riguardo, ad es., alle società di persone che abbiano optato per il sistema disgiuntivo di amministrazione, la competenza esclusiva degli amministratori nella materia della crisi mal si accorda con la norma che rimette ai soci il potere di decidere a maggioranza sull’opposizione [29] mossa dagli amministratori avverso le scelte gestionali che altro di loro abbia assunto e non ancora attuato. Posto che l’art. 120 bis c.c.i.i. non travolge il regime organizzativo prescelto, la norma impone tuttavia una lettura dell’art. 2257 c.c. forse meno aderente al dato letterale, ma sistematicamente più coerente con il riconoscimento a (tutti) gli amministratori del potere di gestione della crisi. Coerentemente alla soluzione interpretativa offerta con riguardo all’obbligo, pure incombente sugli amministratori in via esclusiva, di dotare la società di adeguati assetti [30] (art. 2086, comma 2, richiamato dall’art. 2257, comma 1, c.c.), la lettura combinata delle due norme suggerisce che il potere-dovere (di dotare la società di adeguati assetti, come quello) di gestire la crisi ha necessariamente natura collettiva, investendo cioè l’organo gestorio nella sua interezza. Ciò che, invero, dovrebbe valere per tutte le operazioni particolarmente delicate e rilevanti per l’im­presa, atteso che il regime disgiuntivo di amministrazione senza dubbio privilegia l’agilità operativa della società, consentendo grande flessibilità nell’esercizio del­l’attività gestionale, ma presuppone un elevato grado di armonia tra gli amministratori il cui venir meno, proiettandosi nei rapporti interni piuttosto che esterni, rischia di alimentare serie disfunzioni alla e nella impresa. Il regime in esame, vieppiù nelle materie che ci occupano, può cioè efficacemente funzionare solo se v’è coordinamento e collaborazione fra gli amministratori; quindi, condivisione delle informazioni e poi delle decisioni da assumere: anche alla luce del più generale dovere di diligenza sarebbe, [continua ..]


3.1. b) sui soci

All’assegnazione agli amministratori del potere decisionale di deliberare e, poi, realizzare operazioni societarie c.d. straordinarie, consegue la facoltà di decidere e poi di attuare modificazioni, statutarie e non, che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci, comprese – oltre quelle esplicitate dal legislatore – in via solo esemplificativa, l’assegnazione ai creditori di partecipazioni sociali per effetto della conversione dei debiti in capitale di rischio o della cessione dell’azienda a una newco partecipata dai creditori. Il riconoscimento di tale potere credo accolga definitivamente il convincimento che il diritto di proprietà dei soci ha ad oggetto non tanto i titoli partecipativi in sé, notoriamente beni di secondo grado, quanto piuttosto il loro valore economico che, a sua volta, dipende dalla consistenza del patrimonio e, quindi, dal peso dei debiti verso i creditori, con la conseguenza che, allorquando quel valore è negativo o pari a zero, come normalmente accade in occasione di crisi o addirittura di insolvenza dell’impresa, «la diluizione o la cancellazione [delle partecipazioni sociali] (…) e persino il loro trasferimento forzoso non viola alcun diritto di proprietà» [33]. Anche in presenza di rischi per la continuità aziendale, come pure quando essa non è persa in modo irreversibile, i soci non hanno nulla da perdere se il capitale di rischio è stato eroso da perdite e sono quindi propensi ad approvare e incoraggiare iniziative gestionali molto speculative che, in caso di successo, possono condurre a reintegrare in parte o in tutto il capitale di rischio, ma, nel caso opposto, all’aggra­vamento della crisi. In tali situazioni, anche alla luce della disciplina delle proposte concorrenti, che assegna ai creditori la possibilità di assumere scelte societarie invasive e dotate della medesima dimensione coercitiva descritta nell’art. 118 c.c.i.i., anche la facoltà riconosciuta ai gestori di prevedere nel piano l’attribuzione ai creditori delle partecipazioni sociali, cessa di assumere il significato di un indebito esproprio [34]. La circostanza che i meccanismi di ricapitalizzazione forzosa (ma lo stesso può dirsi degli altri rimedi volti a incidere in senso qualitativo, oltre che quantitativo, sui diritti dei soci) possano essere funzionali alla ristrutturazione [continua ..]


3.2. c) sui doveri degli amministratori nella crisi

A fronte del notevole ampliamento delle competenze decisionali degli amministratori, funzionali alla soluzione o alla composizione della crisi dell’impresa, certo non mutano – ma se mai si aggravano – i doveri di informazione e di diligenza su di essi incombenti, tanto nella fase diagnostica che in quella della scelta, della programmazione e poi attuazione dei piani strategici di soluzione della crisi. Sotto il primo profilo, continuano, infatti, ad assumere un ruolo centrale: a) le norme che, anche a seguito della sospensione degli obblighi di riduzione del capitale per perdite ex artt. 2446 e 2447, c.c., lasciano intatto il dovere di informare i soci sulle condizioni attuali e, direi prospettiche dell’impresa attraverso la convocazione dell’as­semblea. Questa, tuttavia, in presenza di un’autonoma iniziativa degli amministratori, legittimata dall’art. 120 quinquies, c.c.i.i., nelle circostanze ivi descritte e al di là della eventuale sospensione degli obblighi ivi sanciti, perde il potere di adottare gli opportuni provvedimenti nei quali, comunemente, la dottrina include(va) l’adozione delle soluzioni negoziali procedimentalizzate della crisi [39]; b) il dovere di informare i soci dell’avvenuta decisione di accedere a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di riferire periodicamente del suo andamento; c) la disciplina del bilancio ordinario di esercizio che, ai fini della verifica della sussistenza della continuità aziendale, impone la produzione di specifiche informazioni (la descrizione dei principali rischi e incertezze cui l’impresa è esposta; l’andamento prevedibile della gestione, nonché indicatori di risultato finanziari [40]) e, agli amministratori e all’organo di controllo, appropriati accertamenti i cui esiti incidono sui principi e i criteri valutativi di redazione del documento contabile, ma, più in generale, sulle scelte strategiche gestionali. Quanto ai doveri di diligenza nella fase crepuscolare (rectius, di crisi) dell’im­presa, non è certo revocabile in dubbio che: 1. Il dovere, di recente codificazione, di dotare la società di adeguati assetti, impone agli amministratori l’accertamento periodico delle condizioni atte a garantire la continuità aziendale per almeno i successivi dodici mesi e ad assumere tempestivamente iniziative volte a contrastare le [continua ..]


4. La modulazione dei doveri degli amministratori nei diversi stadi della crisi

In virtù del principio di corretta amministrazione, ma anche dell’indicazione contenuta nell’art. 2086 c.c., che orienta l’azione dei gestori al cospetto di una situazione di crisi verso gli strumenti previsti dall’ordinamento, nonché infine del­l’art. 4 c.c.i.i., che indirizza il loro operato verso la protezione e la soddisfazione dei creditori come obiettivo prioritario della gestione del patrimonio, l’azione gestoria deve essere esercitata, e poi quindi anche valutata, in funzione della situazione dell’impresa e, per essa, degli obblighi di attivazione e di reazione insistenti sui gestori nei diversi stadi in cui la crisi può articolarsi. Onde evitare che delle norme evocate sia data una lettura che trascende il loro perimetro, occorre dunque tentare di definire i margini di discrezionalità dell’operato degli amministratori in relazione ai diversi stadi che la crisi può attraversare: se, infatti, per un verso non sarebbe tollerabile esporre l’impresa (e, per essa, i soci) al rischio che si anticipi al tempo che precede il ricorso alle procedure di regolazione della crisi il dovere di agire nel­l’interesse dei creditori; per altro, neanche sarebbe accettabile che la sola emersione della crisi orientasse le scelte gestorie al criterio della mera conservazione del patrimonio o a quello del minor rischio possibile per i creditori: ciò, infatti, avrebbe l’effetto di ridimensionare oltre modo l’area di manovra degli amministratori in una fase in cui, peraltro, le difficoltà dell’impresa non preludono ancora a una situazione di insolvenza, per cui le rigidità di simili criteri risulterebbero eccessivamente costrittive, precludendo iniziative che potrebbero invece consentire il pieno ripristino della continuità aziendale. Nel che può essere d’ausilio il codice che individua l’interesse alla realizzazione del quale gli amministratori devono uniformare il loro operato, segnando i confini entro i quali la loro discrezionalità può godere della tutela insita nel principio della Business judgement rule: gli artt. 4, comma 2, lett. b) e c), 16, comma 4, e 21, c.c.i.i., delineano, infatti, un sistema nel quale i possibili differenti livelli di difficoltà dell’impresa segnano i presupposti di accesso ai diversi strumenti e procedure di regolazione della crisi, consentendo [continua ..]


5. Il ruolo del Tribunale rispetto alle modificazioni statutarie rimesse alla competenza esclusiva degli amministratori: con l’omologazione esso determina, demanda, autorizza …

Alle norme del diritto della crisi che affidano agli amministratori il potere di scegliere i tempi, gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, nonché – ove previsto – il contenuto della proposta e le condizioni del piano, seguono le disposizioni che, al fine di garantirne la corretta esecuzione, assegnano al provvedimento di omologazione, quindi al tribunale competente, il compito e il potere di: i) “determina[re] la riduzione e l’aumento del capitale e le altre modificazioni statutarie nei termini previsti dal piano; ii) demanda[re] agli amministratori l’ado­zione di ogni atto necessario a darvi esecuzione”; iii) autorizzarli a porre in essere, nei successivi trenta giorni o nel diverso termine previsto dal piano, le ulteriori modificazioni statutarie ivi solo programmate (art. 120 quinquies, comma 1, c.c.i.i.). Tenuto conto della comune difficoltà di deliberare in maniera compiuta modificazioni statutarie talora particolarmente complesse, il legislatore prevede che esse o talune di esse possano essere, anziché deliberate, anche solo programmate al momento dell’elaborazione della proposta e del piano di ristrutturazione, assegnando in tal caso al provvedimento di omologazione anche la funzione di autorizzare gli amministratori a realizzarle successivamente. Nel che, pertanto, la previsione normativa (art. 120 quinquies c.c.i.i.) che affida all’omologazione il compito/funzione, talora di determinare (e, poi, dunque, di assegnare agli amministratori il potere di eseguire) le modifiche statutarie deliberate nel piano; talaltra, di legittimarli ad assumerle successivamente al provvedimento che autorizza l’esecuzione del piano (qualora ivi solo programmate). Nell’accezione corrente [dal lat. determinare, der. di termĭnus «limite, confine»], il termine determinare sta a significare “assegnare esattamente i termini, delimitare e, quindi, per estensione, stabilire, fissare con esattezza (come espressione di una volontà o di un comune accordo)”; ma anche “essere la causa diretta e immediata di un fatto, provocare, produrre” [49]: le operazioni di riorganizzazione finanziaria e non solo, funzionali al buon esito della ristrutturazione, ove definite puntualmente nel piano, devono essere soggette agli accertamenti di legittimità e di fattibilità giuridica al cui esito è condizionata la [continua ..]


6. L’amministratore giudiziario in vece dell’organo gestorio inadempiente

Coerentemente all’esigenza di neutralizzare comportamenti ostruzionistici idonei a impedire la concreta realizzazione del piano oramai omologato e di scongiurare il rischio della sua risoluzione per inadempimento, la disciplina del concordato preventivo appronta due strumenti, riprodotti senza sostanziali variazioni dalla precedente legge fallimentare (art. 185 L. Fall.): l’attribuzione al commissario giudiziale dei poteri necessari a provvedere, in vece del debitore, al compimento degli atti necessari a dare esecuzione alla proposta; e, nel caso di proposte concorrenti, la nomina di un amministratore giudiziario, previa revoca dell’organo gestorio, dotato anche di talune competenze deliberative dei soci (art. 118, commi 4, 5 e 6, c.c.i.i.). A tale disciplina il codice, a seguito del recepimento della Direttiva, ha aggiunto quella, pressocché analoga, contenuta nell’art. 120 quinquies c.c.i.i., che riguarda tutti gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, compreso quindi il concordato preventivo, ponendo, pertanto, un’esigenza di coordinamento delle due discipline la cui soluzione è, tuttavia, lasciata all’interprete. Converrà, pertanto, muovere dal contenuto di quella già nota, trasposta dalla precedente legge fallimentare nel codice, onde poi verificarne i termini di conciliabilità con quella di più recente introduzione. Il meccanismo previsto nell’art. 118 c.c.i.i., intitolato alla esecuzione del concordato preventivo, in parziale [60] analogia col procedimento ex art. 2409 c.c. quanto alla deroga al riparto di competenze organiche, prevede la nomina di un amministratore giudiziario che imprime una prospettiva decisamente pubblicistica alla gestione della crisi di impresa nell’interesse dei creditori: a fronte dell’evidenza di atteggiamenti non collaborativi, se non anche ostili, (dei soci e di quanti essi esprimono, ossia) degli amministratori, la surrogazione di organi esterni a quelli sociali conferma un modello di ristrutturazione aziendale che favorisce la continuità. La norma richiamata riferisce, tuttavia, siffatto strumento alla sola ipotesi di proposte concordatarie c.d. concorrenti, non anche a quelle, senza dubbio più comuni, presentate dal debitore: il che sembrerebbe confermare quanto precedentemente sancito nella legge fallimentare se non fosse che quella applicava tale meccanismo limitatamente [continua ..]


NOTE