In questo saggio viene presentata la disciplina dell’insolvenza di gruppo in Germania. Fatta una breve ricapitolazione della disciplina del gruppo di imprese nel diritto societario tedesco, viene gettato uno sguardo d’insieme sul diritto concorsuale dei gruppi, per poi porre in evidenza gli aspetti più significativi della relativa disciplina: e tra questi, soprattutto, la scelta del riformatore tedesco di consentire l’elezione di un unico foro concorsuale territorialmente competente e di indicare un unico professionista quale curatore di tutte le imprese insolventi del gruppo. Al riguardo, il legislatore tedesco non ha imposto forme di consolidamento, sostanziale o procedurale, ma ha solo favorito forme di coordinamento. Questa scelta viene confrontata con quella di altre legislazioni europee – italiana, francese, portoghese e spagnola – sottolineando come la medesima sia stata compiuta a livello Europeo dal Regolamento sulle insolvenze transfrontaliere. Si tratta di un fenomeno di convergenza, non di armonizzazione di cui solo il tempo potrà giudicare l’adeguatezza.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. Il gruppo di imprese nel diritto societario tedesco. Cenni introduttivi - 3. Il gruppo di imprese nel diritto concorsuale tedesco: sguardo d’insieme - 4. La concentrazione delle procedure presso il foro di gruppo - 5. Il curatore unico in caso di gruppo di imprese - 6. Collaborazione generale tra tribunali, curatori e comitati dei creditori - 7. La procedura di coordinamento - 8. Considerazioni conclusive - NOTE

1. Introduzione

In questo saggio, ci proponiamo di presentare la disciplina dell’insolvenza di gruppo in Germania, come precisata a seguito del Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen (KonzInsoÄndG; trad. it.: legge per la facilitazione della gestione di insolvenze di gruppo), entrato in vigore il 21 aprile 2018. Per comprendere appieno le previsioni di questo corpo normativo, è opportuna una brevissima ricapitolazione della disciplina del gruppo di imprese nel diritto societario tedesco (n. 2). Ciò fatto, sarà possibile gettare uno sguardo d’insieme sul diritto concorsuale dei gruppi (n. 3), per poi presentare gli aspetti più significativi della disciplina. Anzitutto, sarà posto rilievo alla scelta di politica legislativa del riformatore tedesco, consistente nella possibilità di elezione di un unico foro concorsuale territorialmente competente e nell’indicazione di un unico professionista quale curatore di tutte le imprese insolventi del gruppo (nn. 4 e 5): come emergerà, il legislatore tedesco si è astenuto dall’introdurre forme di consolidamento obbligatorie, sostanziale o procedurale, dell’unitario gruppo insolvente, reputate a rischio di divenire misure di sovraregolazione del fenomeno. Resta quindi certamente possibile che si aprano procedure d’insolvenza presso diversi fori e con una pluralità di curatori: di qui le norme di coordinamento e cooperazione tra tribunali e organi delle procedure (n. 6). È anzi a questa ipotesi destinata la possibilità di promuovere una procedura di coordinamento tra procedure (n. 7). A questo punto potremo fare alcune conclusive considerazioni anche di ordine comparatistico (n. 8).

2. Il gruppo di imprese nel diritto societario tedesco. Cenni introduttivi

È noto che, in Germania, il fenomeno dei gruppi di società è sin da lungo tempo regolato: la disciplina dei gruppi, che i giuristi tedeschi vantano come originalità a livello mondiale, venne introdotta sotto l’egida di Ernst Geßler, all’epoca responsabile del dipartimento III per il diritto commerciale ed economico presso il Ministero della giustizia [1], con la legge azionaria del 1965 (Aktiengesetz-AktG) [2]. Nonostante i molti interventi di riforma della legge azionaria, la disciplina codificata del gruppo è rimasta sostanzialmente eguale a se stessa, probabilmente a testimoniarne la qualità intrinseca. Alla disciplina del gruppo è funzionale la nozione di imprese collegate – verbundene Unternehmen – fornita dal § 15 AktG [3]. Si definiscono imprese collegate entità giuridicamente autonome, che tuttavia si qualificano nei relativi rapporti o quali imprese controllate e imprese controllanti a ragione di una partecipazione maggioritaria (§ 16), o quali imprese dipendenti e dominanti (§ 17), o come imprese di un gruppo altrimenti collegato (Konzernunternehmen) (§18) [4], o come imprese a partecipazione reciproca (§ 19) o, infine, come parti di un unico contratto d’impresa (§§ 291 e 292). Quando un’impresa ha in un’altra impresa la maggioranza delle partecipazioni sociali o, comunque, la maggioranza dei diritti di voto (in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen), si parla di controllo di fatto e, quindi, di gruppo di fatto (faktischer Konzern). Al fine del calcolo della maggioranza si devono tenere in considerazione anche le partecipazioni detenute per tramite di altre società collegate o per interposta persona, ivi compreso l’imprenditore stesso se si tratta di impresa unipersonale (§ 16 AktG). Sono dette dipendenti (abhängige Unternehmen) le imprese in cui un’altra impresa può («kann»: basta la possibilità, non occorre l’esercizio effettivo) esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante (beherrschenden Einfluß): tale influenza dominante si presume se vi è controllo di fatto (§ 17 AktG). Quando un’impresa dominante e una o più imprese dipendenti sono riunite sotto la direzione unitaria dell’impresa dominante (Unterordnungskonzern) oppure una o più imprese sono dirette da [continua ..]

3. Il gruppo di imprese nel diritto concorsuale tedesco: sguardo d’insieme

Si può adesso transitare alla disciplina del gruppo insolvente. In argomento, come anticipato, il punto di partenza è rappresentato dal Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen (KonzInsoÄndG; trad. it.: legge per la facilitazione della gestione di insolvenze di gruppo), entrato in vigore il 21 aprile 2018 quale tappa conclusiva di un percorso di riforme che ha visto la Insolvenzordnung (InsO) del 1999 [9] profondamente mutata dapprima con la legge per la facilitazione del risanamento delle imprese del 2011 (ESUG, ovvero Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen [10]) e, poi, con la legge sull’esdebita­zione del 2013 (GIRStG, ovvero Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte [11], oggi ulteriormente modificato con l’at­tuazione della Direttiva Insolvency 2019/1023) [12]. Prima dell’emanazione del KonzInsoÄndG nel 2017, per ogni impresa insolvente doveva essere aperta un’autonoma procedura d’insolvenza, nel corso della quale un curatore realizzava l’attivo nell’interesse dei creditori concorsuali della specifica impresa. Questo principio, espresso con la formula sintetica “una persona, un patrimonio, un’insolvenza”, si applicava anche alle imprese facenti parti di un gruppo. Evidenti risultavano le possibili inefficienze di una simile concezione “atomistica” o “disintegrata” del gruppo, ossia subottimali risultati di realizzo dell’attivo in presenza di strategie di liquidazione disomogenee e non coordinate tra i singoli curatori delle diverse procedure. In passato, il problema dell’insolvenza di gruppo poteva forse essere considerato un remoto evento eccezionale [13]. Tuttavia, a seguito di talune anche spettacolari insolvenze di gruppo (Kirch Media, Babcock Borsig, Walter Bau, BenQ e Arcandor/Quelle), ma soprattutto per via della crescente diffusione e importanza delle imprese organizzate in forma di gruppo, una regolamentazione specifica di questo fenomeno si rendeva sempre più impellente. Ulteriormente sollecitato dalle novità introdotte con il regolamento europeo sull’insolvenza transfrontaliera (Reg. CE 29 maggio 2000, n. 1346, poi rifuso nel Reg. UE 20 maggio 2015, n. 848 [14]) e dagli stimoli ricevuti dall’UNCITRAL con i suoi pacchetti di soft [continua ..]

4. La concentrazione delle procedure presso il foro di gruppo

Ora, volendo esaminare in dettaglio le novità introdotte con la novella del 2017, l’attenzione deve dapprima concentrarsi sulle norme di nuovo conio di cui ai §§ 3a-3e e 13a InsO, tutte volte ad assicurare una forte concentrazione procedurale nella gestione dell’insolvenza di gruppo. Infatti, a seguito del KonzInsoÄndG, il diritto concorsuale tedesco conosce, accanto alla competenza giudiziale determinata in ragione del foro generale (i.e., sede statutaria) o, qualora non coincidente, del centro degli interessi principali del debitore (§ 3, Abs. 1, InsO), anche un convenzionale Gruppen-Gerichtsstand ex § 3a InsO [21], che nella sua conformazione presenta qualche elemento di somiglianza con la joint administration di matrice statunitense [22]. Tale centralizzato foro di gruppo, comunque non esclusivo (cfr. § 3c, Abs. 2, InsO) [23], è accessibile su richiesta (unicamente: c.d. Eigenantrag) di un debitore appartenente ad un gruppo di imprese ai sensi del § 3e InsO. In presenza di una siffatta istanza, la quale deve soddisfare i requisiti contenutistici di cui al § 13a InsO [24], il tribunale adito si dichiara competente, nella persona del medesimo giudice designato (§ 3c, Abs. 1, InsO), anche per le procedure concorsuali relative agli altri debitori del gruppo (c.d. Gruppen-Folgeverfahren o procedure di prosieguo) se con riguardo al debitore risulta (già) presentata una legittima richiesta di apertura (ex § 13 InsO [25]) e se quest’ultimo non è manifestamente di importanza secondaria per l’intero gruppo di imprese (§ 3a, Abs. 1, S. 1, InsO). Di regola, un’importanza meramente secondaria deve escludersi se nell’esercizio precedente il numero dei dipendenti impiegati dal debitore in media annua è superiore al 15 per cento dei dipendenti impiegati nel gruppo in media annua e se il totale di bilancio del debitore è superiore al 15 per cento del totale di bilancio consolidato del gruppo oppure il fatturato del debitore è superiore al 15 per cento del fatturato consolidato di gruppo (§ 3a, Abs. 1, S. 2, InsO) [26]. Trattandosi di presunzione iuris tantum, non può escludersi che l’individuazione del foro di gruppo segua criteri diversi di tipo qualitativo, ad esempio la sede della società capogruppo esercente attività di holding finanziaria [27]. In ogni caso, [continua ..]

5. Il curatore unico in caso di gruppo di imprese

Il § 56b InsO costituisce una previsione speciale che trova applicazione in luogo delle norme di cui ai §§ 56 (nomina del curatore) e 56a (partecipazione dei creditori alla nomina del curatore) InsO in caso di insolvenza di debitori appartenenti ad un medesimo gruppo d’imprese. La legge concorsuale tedesca parte, infatti, dal generale presupposto che nelle procedure concorsuali aperte nei confronti di debitori che vantino pretese reciproche debba essere nominato un curatore diverso per ogni singola procedura, e ciò per evitare situazioni di conflitti d’interesse e di parzialità nell’amministrazione dei rispettivi patrimoni. Il § 56b InsO pone un’eccezione a tale principio. Infatti, qualora le singole procedure concorsuali, nonostante la possibilità dell’accesso ad un foro di gruppo, risultino incardinate presso più tribunali, la norma in questione statuisce un obbligo di coordinamento in capo alle autorità giudiziarie, derogando così alla regola generale secondo cui i tribunali prendono le proprie decisioni in modo totalmente autonomo e senza previa consultazione e coordinamento con altri giudici [34]. Nella pratica, poi, un dovere di coordinamento può sussistere anche in caso di concentrazione delle procedure presso il tribunale del Gruppen-Gerichtsstand. Infatti, la disposizione di cui al § 3c, Abs. 1, InsO, secondo cui un solo giudice è competente per le diverse procedure concentrate, può porsi in conflitto con i regolamenti interni di distribuzione degli affari (Geschäftsverteilungspläne), i quali, prevalendo su quanto disposto dal § 3c, Abs. 1, InsO, possono ben prevedere la nomina di più giudici per le diverse procedure concentrate presso il foro di gruppo. In una simile evenienza, si determina nuovamente il presupposto del dovere di coordinamento di cui al § 56b InsO [35]. Ai sensi del § 56b, Abs. 1, InsO, i diversi tribunali aditi debbono consultarsi per valutare se la nomina di un’unica persona quale curatore per tutte o alcune delle procedure aperte corrisponda o meno all’interesse dei creditori (Interesse der Gläubiger). Le modalità secondo cui una siffatta interlocuzione debba avvenire non vengono però specificate, né si rinvengono indicazioni utili nei lavori preparatori. Parimenti, difettano del tutto meccanismi coercitivi del suddetto dovere di [continua ..]

6. Collaborazione generale tra tribunali, curatori e comitati dei creditori

Un altro tassello fondamentale della riforma operata con il KonzInsoÄndG consiste nell’introduzione delle disposizioni di cui ai §§ 269a, 269b e 269c InsO. Nei casi in cui le procedure si svolgano presso più tribunali o siano stati nominati più curatori, tali norme pongono, rispettivamente, obblighi di cooperazione ed informazione in capo ai curatori, ai tribunali e ai comitati dei creditori. Tali obblighi si configurano quali strumenti attenuati (light) di coordinamento operanti in difetto di un curatore unico o di un foro di gruppo [40]. Di seguito, si esaminano partitamente le singole norme in questione. a) Il § 269a InsO, sulla falsariga di quanto statuito dall’art. 56, Reg. (UE) 2015/848, dispone che i curatori dei debitori appartenenti a un gruppo di imprese sono tenuti, proprio allo scopo di permettere una gestione il più possibile efficiente delle diverse procedure, ad informarsi e a collaborare tra loro nella misura in cui ciò non pregiudichi gli interessi delle parti della procedura per la quale sono stati nominati. In particolare, su richiesta, essi debbono immediatamente comunicare tutte le informazioni che possano essere di importanza per l’altra procedura. A differenza di quanto avviene nei processi civili, il curatore richiedente non deve specificare tutti i fatti concreti oggetto della richiesta di informativa; al contempo, però, non può neppure pretendere il rilascio di qualunque informazione genericamente vantaggiosa per la propria procedura, dovendo circostanziare almeno a grandi linee le informazioni di cui abbisogna, riguardanti, ad esempio, prestazioni ricevute, movimentazioni su conti correnti o rapporti commerciali intrattenuti con determinati clienti, il tutto anche e soprattutto per evitare inutili contenziosi infragruppo (segnatamente, la promozione di azioni revocatorie concorsuali) [41]. Ma anche in presenza di simili richieste più dettagliate, il dovere di cooperazione opera, comunque, solo nei limiti in cui non risultino concretamente intaccati gli interessi delle parti coinvolte nella procedura di propria competenza (c.d. efficienza paretiana). Pur integrando il dovere de quo un vero e proprio obbligo giuridico, l’eventuale violazione dello stesso non soggiace ad alcuna specifica sanzione, salvo l’operare della generale responsabilità gestoria del curatore ai sensi del § 60 InsO [42]. Tuttavia, [continua ..]

7. La procedura di coordinamento

Il Koordinationsverfahren di cui ai §§ 269d-269i InsO costituisce uno strumento facoltativo di coordinamento delle singole procedure relative a debitori appartenenti ad un gruppo di imprese. Lo scopo perseguito dal legislatore è quello di fornire un’intelaiatura istituzionalizzata ai generali obblighi di cooperazione gravanti sui curatori fallimentari, apprestando in tal modo un meccanismo di coordinamento che si pone a metà tra la libera cooperazione ex § 269a InsO e la centralizzazione procedimentale mercé la nomina di un curatore unico ex § 56b InsO. Elementi essenziali sono l’apposito coordinatore della procedura (Verfahrenskoordinator) e il piano di coordinamento (Koordinationsplan), il quale deve prevedere le misure utili allo svolgimento coordinato delle singole procedure e al conseguente allineamento degli interessi potenzialmente divergenti tra i partecipanti alle stesse. Il § 269d regola l’apertura della procedura, la competenza giudiziale e la legittimazione attiva, mentre i §§ da 269e a 269g disciplinano la posizione giuridica del coordinatore, con i §§ 269h e 269i InsO dedicati infine al piano di coordinamento [49]. Sotto il profilo sistematico, il Koordinationsverfahren non dà invero luogo ad un nuovo tipo di procedura, assistendosi piuttosto ad un ampliamento delle competenze e degli obblighi facenti capo al tribunale del foro di gruppo [50]. Infatti, la procedura di coordinamento può essere avviata dal tribunale del foro di gruppo (stavolta detto Koordinationsgericht o tribunale di coordinamento) su richiesta di qualunque debitore appartenente al gruppo (§ 269d, Abs. 1, InsO). Con l’apertura del fallimento, la legittimazione passa al curatore fallimentare. Parimenti legittimato è il comitato dei creditori, anche quello provvisorio, sulla base di una deliberazione unanime (§ 269d, Abs. 2, InsO). Figura centrale, come detto, è il c.d. Verfahrenskoordinator, del quale la InsO si occupa nei §§ 269e (nomina), 269f (doveri e posizione giuridica) e 269g (remunerazione) [51]. Generalmente si ritiene che il ricorso ad un tale coordinatore sia preferibile alla nomina di un curatore unico (ex § 56b InsO) ogni volta che, a causa della diffusa presenza di conflitti d’interessi tra le imprese di gruppo (dovuti, ad esempio, ad un elevato numero di crediti infragruppo), sia necessario [continua ..]

8. Considerazioni conclusive

Il legislatore tedesco, con la predisposizione ad opera dell’AktG del 1965 della prima disciplina organica dei gruppi societari a livello mondiale [61], ha dato luogo ad una vera e propria rivoluzione normativa. Questo Konzernrecht, che quanto meno a livello europeo ha fatto da fonte ispiratrice per taluni altri diritti societari (Italia, Portogallo), risultava tuttavia incompleto sul versante del diritto concorsuale, che originariamente difettava di norme specificamente dirette a regolare la fattispecie di un gruppo di imprese in stato di crisi o di insolvenza. Questa “lacuna” veniva colmata nel 2017 con il KonzInsoÄndG, che ha dettato una serie di previsioni volte a facilitare la gestione dell’insolvenza di gruppo, senza però spingersi fino ad imporre meccanismi di consolidamento sostanziale o procedurale, date le molte criticità che questi possono produrre. Nella sostanza, le novità introdotte con il KonzInsoÄndG presentano luci ed ombre. Certamente significativa risulta la scelta di politica legislativa consistente nel possibile accesso ad un unico foro concorsuale territorialmente competente e nel­l’indicazione di un unico professionista quale curatore di tutte le imprese insolventi del gruppo. Una tale concentrazione indubbiamente favorisce una gestione più efficiente delle singole procedure, con conseguente riduzione dei costi di transazione e probabile maggiore valore di realizzo delle masse attive. Parimenti pregevole sembra il rafforzamento degli obblighi di collaborazione tra gli organi concorsuali, che permette di raggiungere, in un quadro giuridico flessibile e ricettivo alle peculiarità delle diverse strutture di gruppo esistenti nella realtà economica, notevoli sinergie nella gestione coordinata delle procedure. Evidentemente, non si può tacere l’ine­vitabile trade-off tra simili forme più lasche di collaborazione e la costruzione di una piattaforma di regole più efficacemente impattanti sulla gestione unitaria del gruppo insolvente. Proprio in quest’ottica, risulta invero dubbio se il generale obiettivo di policy sotteso alla normativa in oggetto, ossia il conseguimento tramite liquidazione “di gruppo” di un valore di realizzo maggiore rispetto a quello ottenibile a mezzo di liquidazione “decentralizzata”, sia stato pienamente raggiunto. In particolare, le critiche si appuntano sulla [continua ..]

NOTE