Il Diritto Fallimentare e delle SocietÓ CommercialiISSN 0391-5239 / EISSN 2704-8055
G. Giappichelli Editore

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Il rapporto banca-impresa, tra concessione abusiva di credito, composizione negoziata della crisi e nuove linee guida eba (di Giovanni Turazza, Dottore commercialista in Trieste)


La più recente giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che gli organi delle procedure concorsuali siano legittimati ad agire per il risarcimento dei danni cagionati da abusiva concessione di credito. Il presente contributo si propone di analizzare il coordinamento delle regole di comportamento che sono di conseguenza tenute ad adottare le banche, con i nuovi obblighi previsti dal Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza, ed in particolare con il dovere di agire secondo buona fede e correttezza nel corso dei procedimenti di Composizione Negoziata della Crisi. Vengono altresì analizzati i rischi cui le banche sono esposte, nelle situazioni di crisi dei loro debitori, per abusiva interruzione del credito (in senso opposto rispetto all’abusiva concessione o mantenimento del credito stesso), e quindi considerate le nuove Linee Guida EBA in tema di concessione e monitoraggio del credito, che richiedono alle banche processi valutativi e di controllo più ampi e articolati rispetto al passato.

The bank-company relationship, between abusive credit granting, negotiated crisis resolution and new eba guidelines

The most recent jurisprudence of legitimacy has held that the bodies of insolvency proceedings are entitled to take legal action for compensation for damages caused by abusive granting of credit. This contribution aims to analyze the coordination of the rules of conduct that banks are consequently required to adopt, with the new obligations set forth in the Italian Code of enterprise crisis and insolvency, and in particular with the duty to act according to good faith and fairness in the course of the Negotiated Crisis Resolution. The risks to which banks are exposed, in crisis situations of their debtors, due to abusive credit interruption (in opposite sense respect to the abusive granting or maintenance of the credit itself) are also analysed, and therefore are considered the new EBA Guidelines on the subject of credit granting and monitoring, which require banks to evaluate and control processes that are broader and more articulated than in the past.

SOMMARIO:

1. Profili di responsabilitÓ delle banche per concessione abusiva di credito - 2. La Composizione Negoziata della Crisi: nuovi obblighi e standard di comportamento per le banche - 3. Le banche tra concessione abusiva e interruzione brutale del credito - 4. Monitoraggio del credito e nuove Linee Guida EBA - 5. Considerazioni conclusive - NOTE


1. Profili di responsabilitÓ delle banche per concessione abusiva di credito

In assenza di una regolamentazione normativa, le questioni concernenti la responsabilità delle banche conseguenti a concessioni di finanziamenti non precedute da istruttorie svolte con la prescritta diligenza, sono state oggetto di frequenti, risalenti, interventi [1], che non sembrano essere ancora pervenuti ad approdi definitivi. In via di sintesi, si può assumere in termini generali che tali fattispecie siano riferibili a situazioni in cui la banca, con grado decrescente di responsabilità: I. abbia erogato abusivamente il credito, pur conoscendo (o dovendo conoscere, trattandosi di operatore qualificato) la situazione di crisi irreversibile o d’insolvenza in cui versava l’impresa finanziata, e lo abbia fatto (con dolo o anche sola colpa) ingerendosi nei, o condizionando i, meccanismi decisori di quest’ultima, potendo in conseguenza assumere una responsabilità quale amministratore di fatto della stessa ovvero una responsabilità da eterodirezione ex art. 2497 c.c. [2]; II. abbia dato corso alla concessione del finanziamento ad impresa che si trovava in tali condizioni (insolvenza o crisi irreversibile), pur senza ingerirsi nel processo decisionale della finanziata, ma violando (colposamente) i doveri di corretta e diligente erogazione del credito; III. si sia limitata al mantenimento degli affidamenti in essere ad impresa che, dopo l’erogazione, sia incorsa nelle anzidette situazioni di crisi irreversibile o insolvenza. In tutti i predetti casi può verificarsi che la protrazione dell’attività, in perdita, da parte dell’impresa sovvenuta determini un aggravamento del dissesto. Un tema nodale è rappresentato dai profili relativi alla legittimazione del curatore fallimentare all’esercizio delle conseguenti azioni risarcitorie, stante che, in caso negativo, è agevole prefigurare una marcata contrazione dei possibili contenziosi, che resterebbero rimessi all’iniziativa dei singoli creditori. Un punto di svolta è stato in proposito rappresentato dalle note sentenze delle Sezioni Unite della Cassazione del 28 marzo 2006, nn. 7029, 7030 e 7031 [3], che ne hanno negato la legittimazione, trattandosi di azione ritenuta riconducibile all’art. 2395 c.c., e quindi non esercitabile dalla curatela, in quanto non di massa. Ferma la carenza di legittimazione del curatore all’esercizio delle azioni spettanti ai singoli [continua ..]


2. La Composizione Negoziata della Crisi: nuovi obblighi e standard di comportamento per le banche

Si inserisce in tale scenario il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (c.c.i.i.), che ha introdotto un triplice ordine di disposizioni relative al rapporto tra banche e imprese in crisi, in particolare nell’ambito della Composizione Negoziata della Crisi (CNC), i) in tema di correttezza e buona fede, nonché leale e fattiva partecipazione, alla quale debbono attenersi le banche nel corso delle trattative [27], ii) in funzione dei nuovi obblighi di comunicazione agli organi di controllo, delle variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti [28], nonché iii) quanto agli effetti dell’avvio del procedimento della Composizione Negoziata della Crisi sugli affidamenti in essere [29]. Senza pretese di un’esaustiva analisi di tali articolate innovazioni, ci si limita ad osservare, per quanto di rilievo ai presenti fini, quanto al primo aspetto – dovere di agire secondo buona fede e correttezza – che già il “Codice di Comportamento tra Banche per affrontare i processi di ristrutturazione atti a superare la crisi di impresa”, emanato dall’ABI nel 2000, conteneva un elenco di principi generali a cui banche ed intermediari avrebbero dovuto attenersi; tra questi spiccava, in particolare, la promozione di comportamenti ispirati a principi di cooperazione ed equità sostanziale, almeno nei rapporti tra il ceto creditorio. L’iniziativa rimase però disattesa in quanto non tutte le banche aderirono a tale Codice di Comportamento: “esso venne in gran parte ignorato, ed anzi riconfermato da comportamenti opportunistici degli operatori bancari” [30]. L’attuale previsione normativa introduce un’espansione degli obblighi che già comportava l’applicazione del principio generale di buona fede previsto dall’art. 1375 c.c. alla particolare diligenza imposta alle banche nel rapporto con le imprese affidate [31]. Le banche sono ora tenute a declinare i principi di buona fede e correttezza non soltanto nei rapporti con il debitore affidato, ma anche nei rapporti con gli altri Istituti, non di rado caratterizzati invece da atteggiamenti opportunistici [32]. In termini generali, si può “configurare almeno in via interpretativa, se non in via normativa, l’esistenza di un dovere, soprattutto dei creditori professionali, di partecipare alla gestione della crisi in modo da consentire [continua ..]


3. Le banche tra concessione abusiva e interruzione brutale del credito

La delicatezza dei processi decisionali delle banche nelle situazioni di crisi delle imprese finanziate si manifesta anche in relazione al duplice rischio che potrebbe vederle incorrere in responsabilità da un lato per concessione abusiva di credito e dall’altro, in senso diametralmente opposto, per abusiva interruzione dell’eroga­zione del credito [47]. Vale la pena di considerare brevemente che gli elementi costitutivi della responsabilità da interruzione abusiva del credito sono stati individuati dalla giurisprudenza nella «imprevedibilità» ed «arbitrarietà» della condotta assunta dalla banca [48]. È stato ad esempio ritenuto tale il recesso di una banca da un rapporto di apertura di credito in cui non sia stato superato il limite dell’affidamento concesso, benché la facoltà di recesso fosse pattiziamente prevista anche in difetto di giusta causa [49]. Analoghe le conclusioni nell’ipotesi in cui l’istituto di credito abbia richiesto al cliente l’immediato rientro dallo sconfinamento di conto corrente dopo aver lungamente tollerato tale comportamento [50]. È stata considerata rilevante in tale fattispecie la circostanza che le revoche degli affidamenti siano avvenute in violazione dei principi generali della buona fede e correttezza (artt. 1175 e 1375 c.c.), tenuto conto del comportamento delle banche che avevano concesso sistematicamente il credito al correntista, del ragionevole affidamento del cliente nella disponibilità finanziaria in ragione della sua non mutata condizione economica [51]. In questa ottica, in ogni caso, il recesso non dovrà essere intimato con effetto repentino, per consentire all’imprenditore di continuare a operare per un tempo sufficiente a consentirgli di ricercare un altro finanziatore e ad evitare eccessive difficoltà nello svolgimento dell’attività imprenditoriale [52]- [53]. In termini generali, si può quindi oggi ritenere che la posizione della banca nelle situazioni di crisi del cliente affidato, pur delicata, non resti sospesa in un limbo indefinito tra responsabilità da concessione abusiva o da interruzione abusiva, in quanto la distinzione del finanziamento “meritevole” da quello “abusivo” si fonderà sulla valutazione della concreta situazione dell’impresa sovvenuta e [continua ..]


4. Monitoraggio del credito e nuove Linee Guida EBA

Si è già detto che stante tali contesti di operatività, è opportuno che le banche provvedano a rafforzare i propri sistemi di valutazione del merito creditizio [56] ed a rafforzare i loro presidi di monitoraggio periodico del credito [57]. L’innalzamento del livello di approfondimento delle attività di valutazione dei clienti affidati potrà avvenire, sia in fase di erogazione del credito che nel corso del rapporto, utilizzando sistemi informatici sviluppati utilizzando i moderni meccanismi di intelligenza artificiale [58], per combinare gli elementi informativi disponibili: i) ai singoli Istituti, in particolare desumibili dall’andamento dei rapporti (c.d. andamentale interno); ii) da terzi, non esclusivamente da Centrale Rischi e CRIFF ma anche da informazioni pubblicamente disponibili [59], iii) dall’impresa sovvenuta, non esclusivamente gli usuali bilanci e situazioni infrannuali consuntivi, dovendosi prefigurare la richiesta ai clienti oltre che di piani strategici e previsioni economico finanziarie, anche di informazioni di tipo non quantitativo relative ai fattori chiave di successo (KPI) [60]. Tali esigenze sono state peraltro recepite con l’emanazione delle, già richiamate, Linee Guida dell’EBA in tema di concessione e monitoraggio dei prestiti, la cui applicazione è stata fissata al 30.06.2021 per i nuovi prestiti e al 30.06.2024 per il monitoraggio di quelli in essere. Tali Linee Guida rappresentano senza dubbio un sostanziale elemento di novità nel framework di regolamentazione bancaria [61]. Un altro elemento di novità introdotto dalle Linee Guida riguarda l’enfasi che gli istituti debbono porre sulla valutazione approfondita della capacità delle imprese finanziate di generare reddito e flussi di cassa futuri (forward looking), realistici e sostenibili, in quanto significativi della capacità restitutoria dei prestiti erogati. Il processo valutativo richiesto è caratterizzato da termini più ampi e articolati, con una focalizzazione anche su elementi di carattere commerciale e su un adeguato controllo dei rischi, attribuendo maggiore importanza agli aspetti non quantitativi con attenzione alla struttura organizzativa, al modello di business e alla strategia aziendale del cliente. È tra l’altro previsto che i meccanismi di controllo delle banche integrino un sistema [continua ..]


5. Considerazioni conclusive

In generale, un certo grado di scetticismo circa i risultati concreti del processo di innovazione richiesto alle banche appare quanto meno comprensibile [70], anche perché la consapevolezza della necessità di una gestione più appropriata dei flussi informativi riguardanti la clientela affidata, in particolare nelle situazioni di crisi, non è un’esigenza sorta di recente, ma già identificata sin dalla fine degli anni ‘90 da chi si è occupato del ruolo, già allora innovativo, richiesto alle banche nella composizione delle crisi d’impresa [71]. È però un dato di fatto che il sistema bancario, sulla spinta del regolatore, ha in un certo qual modo fatto da apripista alle imprese nello sviluppo di sistemi organizzativi evoluti, sì da indurre ad un’aspettativa di realizzabilità di meccanismi decisionali idonei a dar corso ad una più diffusa collaborazione con le imprese affidate [72], che consentano di far emergere una nuova modalità di relazione costruttiva nel disegnare la figura della banca di riferimento [73]. Per la realizzazione di tali prospettive non sarà sufficiente il cambiamento culturale cui sono chiamate le banche anche dalle prescrizioni loro imposte dalle nuove regole della composizione della crisi. Sarà infatti necessario che anche le imprese colgano fattivamente l’enfasi posta dal Codice della Crisi e dell’Insolvenza sul­l’adeguatezza degli assetti organizzativi e sviluppino, pur con gradualità e secondo criteri di proporzionalità dimensionali, meccanismi di pianificazione e controllo adeguati ai contesti di mercato in cui operano. È plausibile ritenere che ai consulenti delle imprese, in special modo ai commercialisti delle piccole e micro imprese, che costituiscono tanta parte del tessuto economico nazionale, venga richiesto di accompagnare e indirizzare le imprese loro clienti in questo percorso, rendendole consapevoli che non si tratta dell’ennesimo adempimento burocratico e facendone invece cogliere le utilità. Ai professionisti, curatori e legali delle procedure, e ai giudici, chiamati a valutare ex post le fattispecie patologiche, competeranno valutazioni equilibrate, con ottica ex ante, fondate anche sui quadri informativi a suo tempo elaborati, che gli Istituti potranno essere chiamati a produrre a sostegno delle proprie scelte.


NOTE