Sommario:

1. L’introduzione nell’ordinamento concorsuale della suddivisione dei creditori in classi e l’approdo del codice della crisi - 2. La generale facoltà di prevedere la suddivisione in classi - 3. Le ipotesi di classi obbligatorie e gli interessi protetti - 4. La suddivisione in classi nel concordato in continuità - 5. (Segue): i creditori privilegiati interessati dalla ristrutturazione - 6. Le altre ipotesi di classi separate - 7. Le classi nel concordato liquidatorio - 8. Lo scrutinio in ordine alla correttezza della classificazione e i relativi criteri - 9. Il divieto di alterare l’ordine delle cause di prelazione - 10. La “moratoria per il pagamento” dei creditori privilegiati - 11. (Segue): la questione del diritto di voto - 12. I contenuti del piano concordatario e dell’attestazione: dalla sintesi all’analisi - 13. La centralità della programmazione e del “fattore tempo” - 14. Il “nucleo” del piano - 15. Gli altri requisiti contenutistici del piano - 16. I contenuti “speciali” del piano in continuità - 17. La preferibilità della soluzione concordataria - 18. L’attestazione del piano - 19. Conclusioni - NOTE

1. L’introduzione nell’ordinamento concorsuale della suddivisione dei creditori in classi e l’approdo del codice della crisi

La “patria”, per così dire, delle classi di creditori è notoriamente considerata la legislazione statunitense. Il Chapter XI del Bankruptcy Code, infatti, ha introdotto la classificazione del ceto creditorio [1] avendo presente soprattutto il rischio di condotte opportunistiche da parte di quei creditori per i quali vi è sostanziale indifferenza tra ristrutturazione e liquidazione e che proprio per questo possono essere tentati di opporre alla soluzione risanatrice una resistenza “strategica” [2], diretta a massimizzare benefici “privati” a danno degli altri creditori e comunque a carico del debitore. L’esportazione in Italia e in altri Paesi europei di tale “modello” si è caratterizzata, tuttavia, per significative differenze a livello sia di disciplina positiva che di funzione dell’istituto. L’introduzione, nel nostro ordinamento concorsuale, della suddivisione dei creditori in [continua ..]

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2. La generale facoltà di prevedere la suddivisione in classi

Il 1° comma dell’art. 85, nello stabilire che il piano può prevedere la suddivisione dei creditori in classi con trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse, sancisce definitivamente la facoltatività, in linea di principio, della classificazione del ceto creditorio. La riaffermazione di tale regola (pur con le cospicue eccezioni che vedremo subito in appresso) consente di ritenere superata la tesi, in passato abbastanza diffusa [13], secondo la quale vi era l’obbligo di far luogo alla divisione in classi tutte le volte in cui venivano riscontrate posizioni non omogenee fra i creditori e ciò al fine di scongiurare un’applicazione indiscriminata della regola di maggioranza e di estendere la facoltà di opposizione da parte dei creditori dissenzienti. Già in passato, peraltro, la dottrina prevalente si era attestata su posizioni più restrittive [14]. Del resto, il disposto dei successivi [continua ..]

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3. Le ipotesi di classi obbligatorie e gli interessi protetti

L’enucleazione dei casi di obbligatoria suddivisione in classi valida per tutte le tipologie di concordato costituisce l’approdo di un annoso dibattito dottrinale e giurisprudenziale, che ha avuto luogo nella vigenza di una disciplina – come si diceva – assai scarna. E in proposito si è osservato trattarsi di “scelta condivisibile, dettata dalla necessità di tenere separate e distinte le posizioni di creditori portatori di interessi del tutto disomogenei (…). Di qui anche la funzione informativa delle classi” [15]. La legge attuale richiede la creazione di una classe ad hoc, anzitutto, per i creditori titolari di crediti tributari o previdenziali dei quali non sia previsto l’integrale pagamento. L’interesse protetto è qui dato dalla particolare tutela dei creditori pubblici qualificati di cui trattasi, considerati meritevoli in quanto tali dei vantaggi scaturenti dalla loro necessaria classificazione. [continua ..]

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4. La suddivisione in classi nel concordato in continuità

Il 3° comma dell’art. 85, dedicato al concordato in continuità, contiene la regola in virtù della quale in questa tipologia concordataria – che in base al disposto dell’art. 84 ricomprende, opportunamente, le ipotesi di continuità indiretta (come del resto prescritto dalla legge delega [18]) e risulta di conseguenza assai ampia – la suddivisione dei creditori in classi è in ogni caso obbligatoria. Il precetto discende da quanto stabilito dalla Direttiva Insolvency, il cui art. 11, par. 1, lett. b), recepito dall’art. 112, 2° comma, del codice, sancisce l’omologabilità del piano di ristrutturazione non approvato da tutte le parti interessate in ognuna delle classi di voto. L’innovazione è di notevole momento: da un lato, la qualifica di concordato in continuità reca con sé automaticamente la necessità di classificare il ceto creditorio; dall’altro, come si [continua ..]

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5. (Segue): i creditori privilegiati interessati dalla ristrutturazione

La seconda parte dell’art. 85, 3° comma, statuisce, poi, che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca devono essere suddivisi in classi quando risultano “interessati dalla ristrutturazione”, chiarendo al contempo che ciò avviene quando non ricorrono le condizioni fissate dall’art. 109, 5° comma. Con il richiamo a quest’ultima disposizione, relativa alle ipotesi in cui i creditori privilegiati non votano, si ribadisce anzitutto la correlazione fra sacrificio “imposto” al creditore ed esercizio del voto, essendo quest’ultimo precluso ogniqualvolta vi sia invece neutralità della proposta concordataria per determinati creditori. Questa neutralità, ai sensi della norma per ultima citata, si verifica quando i creditori prelatizi vengono soddisfatti in denaro, integralmente, entro centottanta giorni dall’o­mologazione e purché la garanzia reale che assiste il credito ipotecario o [continua ..]

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6. Le altre ipotesi di classi separate

Un caso ulteriore di classe separata obbligatoria è quello contemplato dall’art. 120-ter, 2° comma, riferito all’ipotesi di società in concordato il cui statuto riconosca a determinati soci diritti diversi dagli altri: qui la classificazione (la rubrica della norma utilizza antiesteticamente, come si è già ricordato, il neologismo “classamento”) è necessaria tutte le volte in cui il piano preveda modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci e, in ogni caso, per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Con riguardo poi ai crediti oggetto di contestazione da parte del debitore in concordato, la legge non ne fa menzione all’art. 85, bensì al successivo art. 87, la cui lett. l), trattando delle parti interessate dal piano, indicate individualmente o descritte per categorie di debiti, e dell’ammontare dei relativi crediti e interessi, prescrive [continua ..]

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7. Le classi nel concordato liquidatorio

Come si diceva, la previsione relativa alle classi obbligatorie di cui all’art. 85, 2° comma vale per tutte le tipologie di piani concordatari. Al contrario, il disposto del 3° comma è limitato al concordato in continuità, donde l’inapplicabilità al piano liquidatorio della disposizione relativa ai privilegiati interessati dalla ristrutturazione. Ne deriva che nel nuovo sistema continua a valere la regola ricavabile in precedenza dal tenore del vecchio art. 160, 2° comma, consistente nella classificazione dei privilegiati falcidiati per incapienza dei beni oggetto della garanzia, limitatamente alla parte residua del credito scaduta a chirografo. Ciò trova puntuale conferma tanto nell’art. 84, 5° comma, sul soddisfacimento non integrale dei privilegiati e sul conseguente degrado a chirografo, quanto nell’art. 109, 4° comma, ai sensi del quale i creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di [continua ..]

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8. Lo scrutinio in ordine alla correttezza della classificazione e i relativi criteri

A differenza del regime previgente, che onerava espressamente il tribunale, in sede di ammissione al concordato, del compito di valutare la correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi (art. 163, 1° comma, L. Fall.), l’odierno art. 47 non contiene un analogo, specifico, precetto: esso si limita a richiedere che il tribunale verifichi l’ammissibilità della proposta in caso di concordato liquidatorio e la ritualità della stessa nel caso di quello in continuità. Pur non nascondendosi la preferenza per la vecchia formulazione (perspicua proprio perché esplicita) in quella sedes materiae, si ritiene che lo scrutinio in questione possa ricondursi senza soverchie difficoltà ai concetti di controllo in ordine all’ammissibilità e alla ritualità delle proposte concordatarie. Del resto, di verifica della “corretta formazione delle classi” parla ex professo l’art. 112, 1° comma, lett. d), [continua ..]

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9. Il divieto di alterare l’ordine delle cause di prelazione

Com’è noto, il previgente art. 160 disponeva, all’ultima parte del 2° comma, che il trattamento stabilito per ciascuna classe non poteva avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione. Il precetto è riaffermato oggi dal 4° comma dell’art. 85, di tal che continua a essere preclusa la possibilità di trattamento deteriore di un creditore privilegiato rispetto a uno chirografario (o di loro inserimento nella medesima classe), nonché, come già si diceva, quella di soddisfare in pur minima parte un creditore subordinato in assenza del previo soddisfacimento integrale di privilegiati e chirografari. Va tuttavia registrata un’importante distinzione rispetto al passato per quanto concerne il concordato in continuità. Ed infatti, nel fare espressamente salvo quanto disposto, in particolare, dal 6° comma dell’art. 84, la suddetta previsione prende atto dell’avvenuto [continua ..]

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10. La “moratoria per il pagamento” dei creditori privilegiati

Nel sistema previgente la dilazione dei creditori privilegiati era disciplinata dall’art. 186-bis, 2° comma, lett. c), L. Fall., ai sensi del quale il piano in continuità aziendale poteva prevedere una moratoria fino a due anni (prima della modifica apportata dal D.L. n. 118/2021 la norma parlava in realtà di un anno), salvo che fosse prevista la liquidazione dei beni o dei diritti sui quali sussisteva la causa di prelazione. La norma precisava che i privilegiati così “coattivamente” riscadenziati erano privi del diritto di voto. Il corollario di queste previsioni, secondo la lettura prevalente in giurisprudenza, consisteva nella necessità per il debitore, ove volesse dilazionare i privilegiati oltre tale termine, di ottenere il consenso di tutte le “parti interessate” attraverso la stipulazione dei cc.dd. accordi o patti paraconcordatari [34]. Non erano peraltro mancati, in dottrina, tentativi di estendere in via [continua ..]

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11. (Segue): la questione del diritto di voto

L’art. 86 nulla dice, a differenza della disciplina anteriore e di precedenti versioni della norma [41], a proposito del voto. Occorre tuttavia considerare che l’art. 109, all’ultima parte del 5° comma, statuisce che, nel caso in cui non ricorrano le condizioni per considerare i creditori privilegiati parti non interessate dalla ristrutturazione, i creditori muniti di diritti di prelazione votano (e, per la parte incapiente, sono inseriti in una classe distinta). Ciò comporta che i creditori privilegiati soddisfatti oltre il termine di centottanta giorni ivi previsto (ridotto a trenta per i crediti di lavoro) votino e che – parrebbe – possano farlo per l’intero credito [42], non essendo fra l’altro stabiliti criteri che parametrino la misura del voto all’entità della perdita economica conseguente al ritardo nell’adempimento [43]. Va tuttavia soggiunto che la formulazione (per vero non felicissima) [continua ..]

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12. I contenuti del piano concordatario e dell’attestazione: dalla sintesi all’analisi

Nel regime previgente le disposizioni riservate al piano di concordato erano notoriamente piuttosto succinte. L’art. 161, 1° comma, lett. e), si limitava a prescrivere, in via generale, che il debitore dovesse presentare, unitamente al ricorso, un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. Con specifico riguardo al piano in continuità, poi, l’art. 186-bis, dopo aver precisato che tale piano prevedeva la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, nonché l’eventuale liquidazione di beni non funzionali all’esercizio del­l’im­presa, stabiliva che esso doveva contenere anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività [continua ..]

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13. La centralità della programmazione e del “fattore tempo”

Il filo conduttore delle disposizioni (quanto meno di quelle più rilevanti) che ci si appresta, pur sinteticamente, a esaminare è rappresentato dalla necessità di precisare, anzitutto nell’interesse dei creditori, in quali modi, tempi e misura ciascuno di essi sarà soddisfatto, all’insegna di un’esigenza di programmazione che – com’è stato osservato – “implica che la fluidità dei fenomeni economici sia strategicamente governata e che il debitore delinei a tal fine una cornice operativa e cronologia “analitica”, cui non è avulsa la prefigurazione di scenari alternativi” [45]. Con il che si registra una saldatura tra il dovere di trasparenza del debitore verso il tribunale e verso il ceto creditorio e il diritto di quest’ultimo a essere compiutamente informato, anche in merito agli effetti delle opzioni diverse dal concordato. Il fatto che il debitore sia chiamato a [continua ..]

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14. Il “nucleo” del piano

Gli elementi “nucleari” del piano comuni alle diverse tipologie di concordato sono costituiti, come pure in passato, da due requisiti di carattere “propositivo”: le modalità di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti (lett. d) e la già menzionata descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento (lett. e). Rispetto alla legge fallimentare, l’odierno codice ha aggiunto fra gli elementi-fulcro del piano, come si vedrà fra breve, il valore di liquidazione del patrimonio (lett. c) [50]. Il primo requisito di cui si diceva ricalca verbatim il disposto della lett. a) dell’art. 160, 1° comma, L. Fall. Se ne ricava, alla luce del persistente utilizzo del­l’espressione “attraverso qualsiasi forma”, la conferma di una fattispecie “aperta”, a contenuto non precostituito, mentre la locuzione “anche mediante” seguita dalle modalità di [continua ..]

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15. Gli altri requisiti contenutistici del piano

Riprendendo la distinzione tipologica dei requisiti ex art. 85 quale proposta in precedenza, possono annoverarsi fra quelli descrittivi, oltre all’indicazione (per vero probabilmente superflua) “del commissario giudiziale ove già nominato” (lett. p), l’indicazione del debitore e delle eventuali parti correlate, le sue attività e passività al momento della presentazione del piano e la descrizione della situazione economico-finanziaria dell’impresa e della posizione dei lavoratori (lett. a), nonché l’in­dicazione delle cause e dell’entità dello stato di crisi o di insolvenza in cui si trova e l’indica­zione delle strategie d’intervento (lett. b): previsione, quest’ultima, sicuramente opportuna, anche se frequentemente messa in pratica, per così dire, ante litteram già nel passato, nell’ottica di offrire al tribunale e ai creditori l’informazione più [continua ..]

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16. I contenuti “speciali” del piano in continuità

Se quelli fin qui esaminati possono definirsi requisiti contenutistici “generali”, vale a dire prescritti indistintamente per ogni tipologia di piano, ve ne sono altri di carattere “speciale”, in quanto riferiti al solo concordato con continuità aziendale. In primo luogo, la già più volte ricordata lett. e) richiede, con una previsione di non lieve momento, che il piano in continuità rechi con sé il piano industriale e che esso contenga l’indicazione degli effetti sul piano finanziario e dei tempi occorrenti per il riequilibrio della situazione finanziaria. In secondo luogo, per l’ipotesi di continuità diretta la lett. f) prescrive, con formulazione pressoché identica al vecchio art. 186-bis, L. Fall., l’analitica individuazione dei costi e dei ricavi attesi, nonché del fabbisogno finanziario e delle relative modalità di copertura. Nel raffronto tra tale previsione, limitata alla [continua ..]

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17. La preferibilità della soluzione concordataria

Con il 2° comma dell’art. 87 il legislatore ha onerato il debitore di indicare, esplicitandole, le ragioni per cui la proposta concordataria è preferibile alla liquidazione giudiziale. Il precetto rientra fra quelli che attengono alla comparazione fra due scenari: l’o­pzione concordataria e l’alternativa ad essa, rappresentata dalla liquidazione giudiziale. Senonché, come chi scrive ha osservato all’indomani del varo del codice, è lecito dubitare della reale necessità di richiedere la preferibilità del concordato quando il resto della disciplina è imperniato sul criterio di non deteriorità di trattamento [59], apparendo il riferimento in parola poco armonico rispetto al quadro generale. Una spiegazione, invero non priva di una qualche plausibilità, della ratio della norma è stata ravvisata nel disposto dell’art. 40: la dichiarazione che in tale sede “il debitore è [continua ..]

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18. L’attestazione del piano

Il 3° comma dell’art. 87 è dedicato all’attestazione del professionista indipendente – secondo la definizione di cui all’art. 2, lett. o) – all’uopo incaricato dal debitore. Preliminarmente, si rende opportuna una precisazione dal punto di vista lessicale, giacché il termine “attestazione” che il legislatore, per vero comprensibilmente, continua a utilizzare (dopo averlo a suo tempo mutuato dalla scienza e dalla pratica aziendalistiche) è qui adoperato – come si legge in dottrina – in senso assolutamente generico rispetto al suo significato etimologico, in quanto l’attestazione di cui si tratta, in effetti, “non produce alcuna certezza e men che meno una certezza legale e, pur se può essere il frutto anche di accertamenti, è assolutamente irriducibile ad una «certificazione». L’attestazione esprime un giudizio, una valutazione (in chiave soprattutto [continua ..]

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19. Conclusioni

Come si evince da quanto sin qui esposto, la nuova disciplina del concordato preventivo – frutto di progressive e non sempre lineari “stratificazioni” – affronta e risolve numerose questioni che nel sistema previgente avevano sollevato dubbi interpretativi, conformemente a quanto prescritto nella legge delega. In coerenza poi con la Direttiva Insolvency, sopravvenuta a quest’ultima, il codice detta altresì previsioni fortemente innovative rispetto al passato, a cominciare dall’obbligatoria classificazione dei creditori nel concordato in continuità. Le disposizioni passate in rassegna in questa sede, tanto più se “incrociate” con quelle relative al voto e all’omologazione, sono peraltro connotate da un livello di analiticità e complessità obiettivamente elevato, che non è del tutto chiaro quanto fosse davvero indispensabile. Il che rimanda all’efficace notazione da ultimo formulata [continua ..]

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NOTE

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