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Appunti in tema di adeguatezza degli assetti amministrativi, organizzativi e contabili nelle società bancarie e responsabilità degli amministratori

Valeria Bisignano, Assegnista di ricerca in Diritto bancario nell’Università degli Studi di Messina

L’articolo affronta il tema del contenuto dell’obbligo di predisposizione di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili nelle società bancarie, prendendo in esame le principali scelte normative effettuate dalle Disposizioni di Vigilanza di Banca d’Italia, in aderenza alle indicazioni fornite dalla CRD IV-V, dalle Guidelines EBA. Obiettivo principale del lavoro è quello di operare un raffronto tra lo speciale governo societario delle banche e il diritto societario generale, al fine di indagare il grado di percettività dell’obbligo in parola nel settore bancario e verificare l’eventuale estensione della fattispecie legale degli assetti organizzativi ai cc.dd. assetti societari.

La seconda parte del contributo si concentra quindi sul problema, strettamente connesso, relativo alla responsabilità degli organi di amministrazione della banca per l’inadeguatezza degli assetti in concreto adottati e ai limiti di sindacabilità giurisdizionale delle relative scelte gestionali assunte.

Parole chiave: società – banche – governo societario – responsabilità gestoria.

Notes on the adequate organizational, administrative and accounting structures in banking companies and directors’ liability

This paper regards the duties of directors in setting adequate organizational, administrative and accounting structures in banking companies, and emphasizes the main regulatory choices made by the Supervisory Provisions of the Bank of Italy in compliance with the indications provided by the CRD IV-V, from the EBA Guidelines. Its main purpose is to make a comparison between the characteristics of the banks’ corporate governance and the general issues of corporate law, in order to investigate the intensity of such duties in the Banking sector and to verify the possible extension of the legal structures of banks to the general matters of corporate structures.

The second part of the paper focuses on responsibility of the bank’s administrative bodies for the inadequacy of the adopted corporate structures and on the limits of judicial statements on them (BJR).

Keywords: companies – banks – corporate governance – directors’liability.

Sommario:

1. L’adeguatezza degli assetti nel diritto societario comune quale criterio generale di condotta - 2. Contenuto e adeguatezza degli assetti nelle imprese esercenti attività bancaria - 3. Lo speciale governo societario delle banche: tra derive istituzionalistiche e conflitti “intra-principio” - 4. Adeguatezza organizzativa e adeguatezza corporativa - 4.1. (Segue): adeguatezza organizzativa e meccanismi di imputazione del potere gestorio - 5. Cenni sulla costruzione della responsabilità gestoria - 5.1. (Segue): adeguatezza degli assetti e limiti del sindacato giurisdizionale sulle scelte gestorie - 6. Considerazioni conclusive - NOTE


1. L’adeguatezza degli assetti nel diritto societario comune quale criterio generale di condotta

Il tema dei presidi organizzativi, amministrativi e contabili interni agli enti societari e della loro adeguatezza costituisce una delle materie del diritto commerciale più feconda in termini di produzione normativa. A seguito dell’inserimento, all’interno del Libro V, Titolo V, del Codice civile, dell’art. 2381, 5° comma, si è, come noto, assistito al definitivo riconoscimento normativo del fenomeno di procedimentalizzazione, ovverosia di amministrativizzazione, dell’organizzazione aziendale [1], prevedendosi in capo alle società di diritto comune un generale obbligo di automatico adeguamento di ogni fase della propria attività ai principi di corretta amministrazione, cui: – gli amministratori devono ispirare la conduzione gestoria; – il Collegio Sindacale deve parametrare il controllo e la vigilanza su que­st’ultima. Parimenti, di recente si è da più parti evidenziata [continua ..]

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2. Contenuto e adeguatezza degli assetti nelle imprese esercenti attività bancaria

Pur se, per quanto sin ora evidenziato, caratterizzato quale dovere a contenuto generico, l’obbligo in parola finisce comunque per rappresentare un vincolo al­l’autonomia privata nell’esercizio dell’impresa, ulteriormente compressa in sede di concretizzazione operativa [15] e giudiziale del criterio dell’adeguatezza, tramite l’e­nucleazione di doveri a contenuto specifico che, aggiungendosi a quelli normativamente previsti, per l’appunto, incidono direttamente sulla libertà di iniziativa economica, per quanto attiene specificatamente al come produrre [16]. Come efficacemente notato [17], però, la compressione della libertà di cui all’art. 41 Cost. in tanto può ritenersi legittima solo ove il vincolo sia funzionale alla salvaguardia di altri valori di eguale rango costituzionale [18]; pertanto, la definizione in concreto degli assetti organizzativi e del criterio di adeguatezza, sia [continua ..]

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3. Lo speciale governo societario delle banche: tra derive istituzionalistiche e conflitti “intra-principio”

Innanzi al quadro regolamentare sopra evocato, si ritiene legittimo ipotizzare una declinazione, per così dire ab extrinseco, della corporate governance bancaria rispetto a quella delle altre società, tanto di diritto comune, tanto di diritto speciale ove la governance si limita «ad esprimere le regole del gioco (frutto di un bargain che ha luogo all’incrocio di un nexus of contracts) che si svolge all’interno di organizzazioni complesse non tanto (e non solo) per dimensioni e attività, quanto (prima ancora e soprattutto) per la qualità del capitale di rischio e dunque per le caratteristiche e le capacità di chi – i soci – nella loro posizione di residual claimants è investito del diritto di voto e di esprimere così, quanto meno, alcune decisioni fondamentali» [37]. Ovviamente, anche in tali settori speciali gli amministratori dovrebbero pur sempre essere chiamati all’esercizio del proprio [continua ..]

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4. Adeguatezza organizzativa e adeguatezza corporativa

Seguendo la linea di indagine sin ora tracciata, invero, pare possibile cogliere una ulteriore e rilevante differenza tra assetti societari di diritto comune, i quali, come sopra evidenziato, costituiscono un momento – seppur principale – dell’or­ganizzazione aziendale e assetti delle società bancarie, in cui, per come si ritiene, essi assumono un ruolo prioritario anche sul piano, diverso, della c.d. governance e della stessa struttura societaria. Al fine di fondare la superiore suggestione, sembra necessario porre nella dovuta considerazione la differenza, esistente anche se molto spesso ignorata [55], tra governance, intesa come insieme di strutture, regole, procedure e processi preordinati a mantenere l’equilibrato svolgersi dell’agire imprenditoriale sul piano societario e organizzazione, intesa quale insieme di strutture, regole, procedure e processi chiamati ad occuparsi di questioni logicamente e cronologicamente anteriori a [continua ..]

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4.1. (Segue): adeguatezza organizzativa e meccanismi di imputazione del potere gestorio

Tale ultima affermazione ha riflessi di non poco momento nella materia oggetto di indagine, legittimando, per come si ritiene, a sostenere che la fattispecie degli assetti organizzativi nelle banche sia tale da ricomprendere per l’appunto anche gli assetti societari. Ciò che si tenta qui di assumere è che nel contesto della governance bancaria si assista ad una procedimentalizzazione non solo del momento tipicamente aziendale (tramite l’imposizione di regole operative tramite cui la gestione dell’impresa societaria deve venire a svolgersi da parte dei soggetti che possano considerarsi a ciò senz’altro legittimati), ma altresì ad una rigida positivizzatone dei meccanismi di imputazione del potere gestorio, ovverosia dei presupposti entro i quali una tale legittimazione sussiste; presupposti che, fissati ex ante e imposti come obbligatori, garantiscono che l’attività da essi compiuta possa concretamente essere funzionale [continua ..]

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5. Cenni sulla costruzione della responsabilità gestoria

Se così è, come invero pare, ne consegue che la predisposizione di assetti rilevatesi poi inadeguati non finisce per costituire mera violazione degli standards di diligenza imposti all’amministratore di banca (seppur rafforzati), ma, al contrario, rappresenta violazione di un obbligo specifico, con le conseguenze a tutti note in tema di prova e di scusabilità dell’errore. Quello che si tenta di assumere in questa sede è, in sostanza, che le scelte volte ad assicurare l’adeguatezza dell’assetto dell’impresa bancaria non vadano configurate come scelte gestionali, rimesse alla determinazione discrezionale degli organi che esprimono la funzione imprenditoriale, ma doveri specifici imposti dalla normativa di settore, come tali rientranti tra i doveri ex art. 2392, 1° comma, c.c. In virtù dei fini ordinamentali che la società bancaria deve perseguire [94], il legislatore, come si è ampiamente [continua ..]

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5.1. (Segue): adeguatezza degli assetti e limiti del sindacato giurisdizionale sulle scelte gestorie

Ciò posto, sembra necessario, ai fini del discorso che ci occupa, aggiungere una breve considerazione finale. Invero, in ragione dell’interpretazione, propugnata nel testo, dell’obbligo di predisporre assetti adeguati nelle società esercenti attività bancaria quale dovere a contenuto specifico, nei relativi giudizi volti all’accertamento della presunta responsabilità dei componenti dell’organo di gestione per violazione del suddetto dovere, non vi sarebbe invero alcuno spazio di operatività della business judgment rule; e infatti, essendo in tale contesto – e lo si ribadisce, soltanto in questo – il controllo giudiziario volto a verificare l’osservanza da parte degli amministratori di obblighi specifici, quest’ultimo finirebbe per rappresentare non già una (inammissibile) ingerenza “nel merito”, quanto invece un vero e proprio riscontro di [continua ..]

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6. Considerazioni conclusive

Giunti a tale punto, sembra doveroso qualche brevissimo cenno alla virtuosità del “sistema” di governo societario che ne esce, così, delineato. Data la centralità che, nel contesto di riferimento, viene assegnata all'esistenza ed alla funzionalità di assetti adeguati, pare corretto affermare che essi finiscono per assurgere ad elemento centrale dell’organizzazione interna [105] e, in definitiva, anche a connotato qualificante di qualsiasi modello di governo societario delle banche. Come tale, l’adeguatezza finisce per rappresentare obiettivo – invero ineludibile e prioritario – della corporate governance bancaria, qui intesa come complesso di regole e principi applicabili in via generale all’imprenditore esercente l'attività creditizia e, quindi, in definitiva come il suo stesso “statuto”. Per tal via, nel settore speciale, il rapporto che intercorre tra gli assetti organizzativi ed il [continua ..]

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NOTE

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