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Le cooperative insolventi tra liquidazione coatta amministrativa e liquidazione giudiziale

Emanuele Cusa, Professore associato di Diritto commerciale nell’Università degli Studi di Milano-Bicocca

Il presente saggio intende ricostruire la particolare disciplina delle procedure concorsuali valevoli per le cooperative insolventi esercenti attività commerciali, sulla base sia del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza sia del complicato ordinamento cooperativo, chiarendo le relative oscurità e segnalando le attuali incongruenze.

 

The insolvent cooperatives between compulsory administrative liquidation and judicial liquidation

This essay intends to illustrate the specific law of insolvency procedures applicable to cooperatives carrying out commercial activities, on the basis of both the new Italian code for business crisis and insolvency and the complicated law of cooperatives, clarifying the relative obscurities and reporting the current inconsistencies.

Keywords: cooperatives – insolvency – bankruptcy – compulsory administrative liquidation – judicial liquidation.

Sommario:

1. Il difficile diritto concorsuale delle cooperative - 2. Le cooperative insolventi non sottoponibili a liquidazione giudiziale - 3. Le nozioni di insolvenza e di impresa minore - 4. La nozione di impresa commerciale - 5. La regola della prevenzione tra procedure concorrenti - 6. L’accertamento giudiziario dello stato di insolvenza - 7. La sentenza n. 93/2022 pronunciata dalla Corte costituzionale - 8. Una conclusione, specialmente de iure condendo - NOTE


1. Il difficile diritto concorsuale delle cooperative

La riforma delle procedure concorsuali intervenuta con il D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (di seguito c.c.i.i.) – perlopiù disinteressandosi delle cooperative – ha maldestramente modificato soltanto il 1° comma dell’art. 2545-terdecies (mediante l’art. 381, 1° comma, c.c.i.i., contenente il vigente secondo periodo di detto comma) e non anche il suo 2° comma [1]. Cionondimeno, l’art. 2545-terdecies, 2° comma solo apparentemente contiene la parola fallimento, poiché dal 15 luglio 2022 il termine «fallimento» lì utilizzato deve intendersi sostituito con l’espressione «liquidazione giudiziale», ai sensi dell’art. 349 c.c.i.i. Per lungo tempo (tenuto conto della durata media dei procedimenti concorsuali [2]) continueremo però a utilizzare il termine fallimento e ad applicare la disciplina del relativo procedimento; in effetti, ai sensi dell’art. 390 c.c.i.i., vuoi i [continua ..]

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2. Le cooperative insolventi non sottoponibili a liquidazione giudiziale

L’art. 2545-terdecies, 1° comma si applica alla cooperativa insolvente di diritto comune (sottoponibile solo a liquidazione coatta amministrativa o anche a liquidazione giudiziale) che risulti dalle possibili combinazioni dei quattro sottotipi di cooperativa contemplati nel codice civile (la cooperativa regolata anche dalle norme sulle s.p.a.; la cooperativa regolata anche dalle norme sulle s.r.l.; la cooperativa a mutualità prevalente; la cooperativa a mutualità non prevalente). Il secondo periodo del 1° comma dell’art. 2545-terdecies e il 2° comma del medesimo articolo non si applicano invece ad almeno tre classi di cooperative insolventi. La prima classe è rappresentata dalle banche cooperative (in forma di banca di credito cooperativo o di banca popolare), ai sensi, rispettivamente, del 1° e del 2° comma dell’art. 150-bis TUB. Ciò dipende dal fatto che, in caso di insolvenza (il cui concetto è compreso in [continua ..]

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3. Le nozioni di insolvenza e di impresa minore

Grazie all’abrogazione del previgente art. 2540 (nel quale si consentiva all’au­torità di vigilanza di disporre la liquidazione coatta amministrativa «qualora le attività della società … risultino insufficienti per il pagamento dei debiti») [19] si è garantita una quasi perfetta simmetria tra il presupposto oggettivo della liquidazione coatta amministrativa di cui all’art. 2545-terdecies e quello della liquidazione giudiziale di cui agli artt. 121 ss. c.c.i.i. [20]; in entrambi i casi, infatti, si richiama la stessa univoca nozione: l’insolvenza; questa nozione trova oggi la propria definizione legale nell’art. 2, 1° comma, lett. b), c.c.i.i. («lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni») [21] e vale per tutte le [continua ..]

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4. La nozione di impresa commerciale

Se è chiaro che cosa debba significare l’espressione «in caso di insolvenza della società» contenuta nell’art. 2545-terdecies per le ragioni esposte nel precedente paragrafo, altrettanto chiaro dovrebbe essere il significato da attribuire all’espressione «le cooperative che svolgono attività commerciale», anch’essa contenuta nella medesima disposizione. Nella realtà, invece, si registra da tempo una certa oscurità (se non confusione) circa i basilari concetti di commercialità, di lucratività e di mutualità valevoli nel­l’ordinamento cooperativistico [25]. Esemplifico l’esposta oscurità nei ragionamenti di alcuni giudici e del Ministero dello sviluppo economico. Secondo taluni giudici non vi sarebbe attività commerciale se la cooperativa perseguisse lo scopo mutualistico solo coi propri soci [26], mentre eserciterebbe tale attività se [continua ..]

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5. La regola della prevenzione tra procedure concorrenti

Nelle precedenti pagine ho cercato di dimostrare che l’intero art. 2545-terdecies si applica solo alle cooperative con tutte queste quattro caratteristiche: (i) esercenti un’impresa commerciale, svolta anche solo accessoriamente (ma non occasionalmente); (ii) qualificabili come imprese non minori; (iii) insolventi; (iv) aventi debiti scaduti e non pagati di valore complessivo non inferiore a euro trentamila. Se sono presenti congiuntamente tali caratteristiche, la cooperativa è assoggettabile a liquidazione giudiziale dal tribunale concorsuale o, alternativamente, a liquidazione coatta amministrativa dal Ministero dello sviluppo economico [40]. L’individuazione dell’autorità competente tra le due appena evocate è regolata dal criterio di prevenzione contenuto nell’art. 2545-terdecies, 2° comma. Questa disposizione, debitamente corretta ai sensi dell’art. 349 c.c.i.i., rappresenta un esatto doppione dell’art. [continua ..]

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6. L’accertamento giudiziario dello stato di insolvenza

La liquidazione giudiziale e la liquidazione coatta amministrativa ex art. 2545-terdecies implicano l’accertamento giudiziario dello stato di insolvenza [47]. Questo accertamento può avvenire prima o dopo l’apertura della liquidazione coatta amministrativa di una cooperativa. L’accertamento anteriore alla predetta liquidazione è contenuto nella sentenza del tribunale concorsuale riguardante una cooperativa non assoggettabile a fallimento. Il che può accadere quando la cooperativa insolvente si trovi in almeno uno dei seguenti quattro casi: (i) sia qualificabile come imprenditore agricolo ai sensi del­l’art. 2135 e eventualmente dell’art. 1, 2° comma, D.Lgs. n. 228/2001; (ii) sia qualificabile come imprenditore minore ai sensi dell’art. 2, 1° comma, lett. d), c.c.i.i.; (iii) sia qualificabile come imprenditore commerciale non minore ma abbia un indebitamento inferiore a euro trentamila ai sensi dell’art. [continua ..]

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7. La sentenza n. 93/2022 pronunciata dalla Corte costituzionale

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 93/2022, dopo aver osservato che la cooperativa è diversa dalla società lucrativa [60] e aver ricordato il principio generale secondo cui la sottoposizione di un’impresa insolvente a liquidazione coatta amministrativa deve giustificarsi in ragione di specifici interessi pubblici da tutelare, cerca di dimostrare l’esistenza di «interessi estranei all’insolvenza di un comune soggetto di impresa» che andrebbero tutelati in caso di insolvenza degli enti mutualistici, arrivando ad affermare che la liquidazione coatta amministrativa delle cooperative corrisponderebbe a uno degli «opportuni controlli» di cui all’art. 45, 1° comma, Cost. A mio avviso, questa sentenza (i) non è accoglibile nelle conclusioni, (ii) non è condivisibile nelle argomentazioni e (iii) non esamina un importante fatto, sebbene esterno al thema decidendum consegnatole dalla relativa ordinanza [continua ..]

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8. Una conclusione, specialmente de iure condendo

Se si supererà il sistema del cosiddetto doppio binario previsto dal secondo periodo dell’art. 2545-terdecies [75], si adotterà la stessa soluzione presente vuoi in Italia fino al 1942 [76], vuoi in molti Stati europei oggi [77]. Cionondimeno, avremmo eliminato soltanto una delle molteplici incoerenze che oggi sono presenti nella disciplina applicabile alle cooperative e, più in generale, agli enti dell’economia sociale italiana (di cui il mondo cooperativo costituisce il segmento più importante economicamente), in caso di insolvenza dei predetti imprenditori. Esemplificando due di queste incoerenze, evidenzio, da un lato, l’irragionevole diversità di trattamento tra l’imprenditore agricolo in forma di cooperativa e quello in altra forma [78] e, dall’altro lato, la regola secondo la quale qualsiasi imprenditore commerciale con la qualifica di impresa sociale (ma non costituito come cooperativa [continua ..]

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NOTE

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