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I lineamenti del nuovo concordato preventivo
Edgardo Ricciardiello, Professore associato di Diritto commerciale nell’Università degli Studi di Bologna “Alma Mater Studiorum”
ll travagliato percorso di riforma della legge fallimentare ha visto finalmente il proprio epilogo attraverso il varo del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza lo scorso 15 luglio 2022. Sul piano definitorio, occorre effettuare una nuova classificazione o definizione: il concordato preventivo rientra oggi ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2, lett. m-bis) tra gli «strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza» ovvero «le misure, gli accordi e le procedure volti al risanamento dell’impresa attraverso la modifica della composizione, dello stato o della struttura delle sue attività e passività o del capitale, oppure volti alla liquidazione del patrimonio o delle attività che, a richiesta del debitore, possono essere preceduti dalla composizione negoziata della crisi». Al di là del mutato lessico si coglie a livello sistematico la collocazione del concordato tra gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza ovvero quelli che privilegiano la continuità aziendale a scapito della liquidazione che diviene sempre più recessiva e condizionata all’insuccesso di altri strumenti che tutelano la continuità aziendale. Molteplici sono le novità introdotte dal nuovo c.c.i.i.: in primo luogo l’espresso favor per il concordato con continuità aziendale anziché quello liquidatorio; l’effetto non più automatico delle misure protettive passandosi dalla automatic stay ad un sistema basato sulla domanda del debitore che vede procedimentalizzare da parte del tribunale la concessione e revoca delle misure protettive. La previsione del classamento obbligatorio dei creditori (e dell’unanimità delle classi) nel concordato con continuità aziendale con previsione di un ruolo importante dei soci ai fini della ristrutturazione aziendale.
The troubled path of reform of the bankruptcy law finally saw its epilogue with the launch of the Corporate Crisis and Insolvency Code on 15 July 2022. On the definitional level, a new classification or definition must be made: the arrangement with creditors today falls within the meaning and for the purposes of art. 2 letter) m-bis) among the «instruments for regulating the crisis and insolvency» or «the measures, agreements and procedures aimed at the recovery of the company by modifying the composition, status or structure of its assets and liabilities or capital, or aimed at liquidating assets or assets which, at the request of the debtor, can be preceded by the negotiated settlement of the crisis Beyond the changed vocabulary, the placement of the concordat is systematically understood among the instruments for regulating the crisis and insolvency, i.e. those that favor business continuity to the detriment of liquidation which becomes increasingly recessive and conditioned to the failure of other instruments. which protect business continuity». There are many innovations introduced by the new c.c.i.i.: first of all the express favor for the arrangement with business continuity instead of the liquidation one; the no longer automatic effect of protective measures passing from automatic stay to a system based on the debtor’s request which sees the court granting and revoking protective measures procedurally. The provision of the obligatory classification of creditors (and unanimity of the classes) in the arrangement with business continuity with provision of an important role for the shareholders for the purposes of corporate restructuring.
Keywords: Italian Code of enterprise crisis and insolvency – going concern plan – protection measures – class of creditors – shareholders rights.
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Sommario:
1. Introduzione - 2. Finalità e presupposti del nuovo concordato preventivo - 3. Concordato in continuità e concordato liquidatorio - 4. Il contenuto del piano - 5. Le misure protettive e cautelari - 6. Classificazione obbligatoria e facoltativa - 7. La nuova transazione fiscale - 8. Il voto nel concordato - NOTE
1. Introduzione
Dopo un tormentato percorso di riforma lo scorso 15 luglio 2022 è entrato in vigore il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (in seguito per brevità c.c.i.i.) [1]. Il lungo periodo intercorso tra l’emanazione del c.c.i.i. nella sua prima versione ad opera del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (che dava attuazione alla legge delega 19 ottobre 2017, n. 155) e la sua definitiva entrata in vigore (per effetto del recepimento della Direttiva Insolvency ad opera del D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83) ha consentito, senza dubbio, al legislatore di recepire la Direttiva Insolvency UE/1123/2019 (il cui recepimento è stato prorogato al 17 luglio 2022) ed adeguare l’ordinamento giuridico italiano ai principi ivi delineati. Nel corpus normativo del c.c.i.i., a parte la discutibile scelta di non intervenire in maniera organica sulla disciplina della amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, si coglie pienamente [continua ..]
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2. Finalità e presupposti del nuovo concordato preventivo
In primo luogo, sul piano definitorio, occorre effettuare una nuova classificazione o definizione: il concordato preventivo rientra oggi ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2, lett. m-bis) tra gli «strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza» ovvero «le misure, gli accordi e le procedure volti al risanamento dell’impresa attraverso la modifica della composizione, dello stato o della struttura delle sue attività e passività o del capitale, oppure volti alla liquidazione del patrimonio o delle attività che, a richiesta del debitore, possono essere preceduti dalla composizione negoziata della crisi». Al di là del mutato lessico – certamente preferibile ai “quadri di ristrutturazione” in sé sconosciuti alla tradizione giuridica italiana – si coglie a livello sistematico la collocazione del concordato tra gli strumenti di regolazione della crisi e [continua ..]
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3. Concordato in continuità e concordato liquidatorio
Permane tuttora nell’impianto del c.c.i.i. la distinzione tra concordato in continuità aziendale e concordato liquidatorio: trattasi, a ben vedere, tuttavia, di distinzione che non attiene ad un profilo definitorio e che, soprattutto, non inficia l’unitarietà dell’istituto ma è sottesa nella disciplina unitaria di apertura del concordato prevista dall’art. 47 c.c.i.i. la quale stabilisce che «a seguito del deposito del piano e della proposta di concordato, il tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se già nominato, verifica: a) in caso di concordato liquidatorio, l’ammissibilità della proposta e la fattibilità del piano, intesa come non manifesta inettitudine del medesimo a raggiungere gli obiettivi prefissati; e b) in caso di concordato in continuità aziendale, la ritualità della proposta. La domanda di accesso al concordato in continuità aziendale è [continua ..]
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4. Il contenuto del piano
Il c.c.i.i. in modo inedito rispetto alla legge fallimentare dedica un intero articolo al contenuto del piano (art. 87 c.c.i.i.) e prevede sulla scia della legge fallimentare (art. 160, 1° comma, lett. a) che il piano concordatario possa avere molteplici contenuti quali «le modalità di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito» (art. 87, lett. e). Appaiono, di converso, innovative le previsioni di cui all’art. 87, lett. a) che obbliga il debitore di indicare nel piano lo stesso debitore ed eventuali parti correlate nonché la posizione dei lavoratori. Si tratta certamente di una previsione che va interpretata in via [continua ..]
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5. Le misure protettive e cautelari
Le misure protettive (art. 2, lett. p), c.c.i.i.) sono definite quali le misure temporanee richieste dal debitore al fine di evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza, anche prima dell’accesso ad uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Diversamente, le «misure cautelari» (art. 2, lett. q) sono i provvedimenti emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell’impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative e gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e delle procedure di insolvenza. Si passa in tal modo dalla automatic stay prevista dalla legge fallimentare senza distinguo tra concordato preventivo e fallimento alla “stay selettiva [continua ..]
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6. Classificazione obbligatoria e facoltativa
Il nuovo art. 85 c.c.i.i. è dedicato alla “suddivisione dei creditori in classi”. In assonanza con l’art. 160, 1° comma, lett. d), esso stabilisce che il piano possa prevedere la suddivisione dei creditori in classi con trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse. Scompare, viceversa, il riferimento testuale alla suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei di cui all’art. 160, 1° comma, lett. c), L. Fall. Deve ritenersi tuttavia che non si tratti di una dimenticanza del legislatore sol se si pensi che la classificazione dei creditori per stessa definizione (v. art. 2 c.c.i.i.) comporta l’inclusione di portatori di interessi omogenei all’interno della stessa risultando ultronea la previsione normativa abrogata. La scelta del legislatore in sede di recepimento della Direttiva Insolvency UE/1023/2019 è stata, piuttosto, quella di lasciare al debitore [continua ..]
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7. La nuova transazione fiscale
La nuova disciplina della transazione fiscale prevista dall’art. 182-ter L. Fall., è confluita nell’art. 88 c.c.i.i. con l’importante novità prevista dal 2°-bis comma introdotto in sede di recepimento della Direttiva Insolvency ai sensi del quale il «tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l’adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all’articolo 109, comma 1, e, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente o non deteriore rispetto all’alternativa liquidatoria»; l’altra concerne l’incipit del citato art. 88, in base al quale [continua ..]
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8. Il voto nel concordato
Scompare dal tessuto normativo in materia di concordato preventivo qualsiasi riferimento all’adunanza dei creditori quale sede ideale deputata alla manifestazione del voto da parte dei creditori. Come avverte la dottrina puntualmente [35] non si tratta di una svista da parte del legislatore in quanto l’adunanza dei creditori già nella prassi applicativa aveva subito un processo di svalutazione assimilabile a quello dell’assemblea delle società di capitali sempre più esposte a decisioni extra assembleari dei soci di controllo che rendono superfluo il confronto dialettico in una adunanza. Il legislatore, ispirandosi al sistema normativo previsto per il concordato fallimentare, ha stabilito all’art. 47, 1° comma, lett. c), c.c.i.i., che con il provvedimento di apertura il tribunale «stabilisce, in relazione al numero dei creditori, alla entità del passivo e alla necessità di assicurare la tempestività e [continua ..]
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