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La disciplina delle offerte competitive nel concordato preventivo: tra la legge fallimentare e il codice della crisi d´impresa e dell´insolvenza

Flavio Carosi, Avvocato in Roma

Il contributo esamina la disciplina delle offerte concorrenti nel concordato preventivo, i pregi e le criticità sino ad oggi emersi nella sua attuazione e, in un’ottica comparatistica, si propone di analizzare le innovazioni che saranno introdotte con l’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Il contributo, inoltre, affronta particolari ipotesi applicative dell’istituto (concordato preventivo con operazioni straordinarie sul capitale sociale e concordato preventivo con assuntore) e propone alcune riflessioni sul complesso bilanciamento tra natura privatistica e pubblicistica del concordato preventivo e sulla forte tendenza alla fallimentarizzazione di que­st’ultimo.

Parole chiave: concordato preventivo – offerte concorrenti – disciplina – perimetro d’applicabilità.

The discipline of the competing proposals in composition with creditors procedure: between the bankruptcy law and the new code of business crisis and insolvency

This paper examines the discipline of the competing proposals in composition with creditors procedure together with virtues and criticalities emerged as of today in its implementation; it also analyzes the innovations that will be introduced with the entry into force of the new Code of business crisis and insolvency. The paper, moreover, focuses on practical implementations of the institute (composition with creditors with extraordinary corporate transactions; composition with creditors with an assumptor) and raises some thoughts on the difficult balance between the private and public nature of the composition with creditors as well as on the strong tendency to extend the principles of the bankruptcy procedure to the composition with creditors.

Keywords: composition with creditors – competing offers – legislation – perimeter of applicability.

Sommario:

1. Il quadro normativo - 2. Il perimetro di applicabilità dell’istituto - 3. Le caratteristiche dell’offerta originaria - 4. La disciplina della procedura competitiva - 5. Il decreto d’apertura, il potere conformativo del tribunale e il (complesso) bilanciamento tra natura privatistica e natura pubblicistica del concordato preventivo - 6. La disclosure delle informazioni rilevanti - 7. La formulazione dell’offerta concorrente, la gara e la posizione dell’of­ferente originario - 8. Le innovazioni procedurali del Codice della Crisi dell’Impresa e del­l’Insolvenza: la manifestazione d’interesse e la delegabilità della gara - 9. La liberazione dell’offerente originario e il rimborso delle spese - 10. La natura giuridica della vendita e i suoi effetti - 11. Conclusioni - NOTE


1. Il quadro normativo

L’art. 2 del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 6 agosto 2015, n. 132 (la c.d. “miniriforma” della legge fallimentare), ha introdotto un importante correttivo in materia di atti dismissivi compiuti in costanza di concordato preventivo, con l’inserimento dell’art. 163-bis L. Fall., rubricato “Offerte concorrenti”. Tale intervento normativo ha preso le mosse dalla volontà di perseguire una duplice finalità, limpidamente delineata dal legislatore nei lavori preparatori al disegno di legge di conversione del sopra citato D.L. [1]: – massimizzare la prospettiva di recovery dei creditori concordatari; – mettere a disposizione dei creditori concordatari una terza possibilità, ulteriore e diversa rispetto a quella di accettare o rifiutare in blocco la proposta di concordato del debitore [2]. È in questo contesto che si colloca l’art. 163-bis L. Fall. mediante il [continua ..]

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2. Il perimetro di applicabilità dell’istituto

Il perimetro dell’istituto delle offerte concorrenti – che opera senza alcun discrimen tra le varie tipologie di concordato preventivo (in continuità diretta e/o indiretta, liquidatorio) [9] – è delineato nel 1° e 5° comma dell’art. 163-bis L. Fall. La tecnica di redazione normativa utilizzata per questa disposizione ha dato adito a non pochi dubbi interpretativi e sotto svariati profili. Una parte di queste criticità sono state affrontate e superate dalla nuova versione dell’istituto declinata dall’art. 91 CCI, di cui si farà cenno in modo sistematico nel prosieguo. Il primo requisito di operatività è di carattere soggettivo: l’offerta deve provenire da un soggetto certo e ben individuato [10], così che il Tribunale abbia la possibilità di vagliare la serietà e la solvibilità dell’offerente originario [11] e di non aprire la procedura [continua ..]

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3. Le caratteristiche dell’offerta originaria

Un altro aspetto di estrema importanza, che contribuisce anche a demarcare ulteriormente il perimetro di applicabilità dell’istituto delle offerte concorrenti, è quello relativo alla natura e alle caratteristiche che l’offerta originaria deve possedere affinché la procedura competitiva debba obbligatoriamente trovare apertura. È essenziale partire dal dato letterale dell’art. 163-bis L. Fall., il quale permette di cogliere le ragioni del fervente dibattito dottrinale e giurisprudenziale sviluppatosi in questi anni ed anche le modifiche apportate dall’art. 91 CCI. L’art. 163 bis, comma 2, L. Fall. recita che “(…) il decreto che dispone l’aper­tura del procedimento competitivo stabilisce le modalità di presentazione di offerte irrevocabili (…)” e stabilisce pure che “(…) l’offerta di cui al primo comma diviene irrevocabile dal momento in cui viene modificata [continua ..]

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4. La disciplina della procedura competitiva

La disciplina della procedura competitiva trova collocamento normativo nel 2° e 3° comma dell’art. 163-bis L. Fall. Il tribunale, in composizione collegiale, una volta riscontrato l’inserimento nel piano di concordato di un’offerta dotata dei requisiti già esaminati nel § 2 del presente scritto, dispone con decreto l’apertura del procedimento competitivo. Sul punto, è opportuno – ancora una volta – evidenziare che al ricorrere dei presupposti previsti dalla legge, l’attivazione e l’esperimento della procedura competitiva sono obbligatori, essendo tale norma imperativa ed inderogabile [42]. Il tribunale, anche sulla base delle specificità dei singoli casi e nell’ambito del potere organizzativo e di indirizzo riconosciutogli, stabilisce: – la modalità di presentazione delle offerte, intesa come forme (ad es. busta chiusa con all’esterno un nome di fantasia per garantire la [continua ..]

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5. Il decreto d’apertura, il potere conformativo del tribunale e il (complesso) bilanciamento tra natura privatistica e natura pubblicistica del concordato preventivo

Il decreto d’apertura del tribunale, inoltre, deve delineare chiaramente la struttura e il contenuto dell’offerta concorrente e fissare elementi obiettivi, così da raggiungere un buon grado di standardizzazione che ne favorisca la comparabilità e, quindi, l’obiettiva individuazione dell’offerta migliore. Come può facilmente intuirsi, la costruzione di uno schema di gara che si incentri sul prezzo più elevato è la scelta che consente di ridurre al minimo l’ingerenza dell’intervento giurisdizionale e il vaglio del giudice delegato sulla “convenienza” delle offerte [49]. Tale considerazione, peraltro, è strettamente legata ad una delle questioni più controverse dell’i­stituto, quella relativa al livello di ingerenza dei poteri del tribunale [50]: se quest’ul­timo debba limitarsi a recepire nel suo provvedimento l’offerta già pervenuta e indicare [continua ..]

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6. La disclosure delle informazioni rilevanti

Un altro profilo di interesse del corretto atteggiarsi della procedura competitiva è quello relativo all’accesso, da parte dei soggetti potenzialmente interessati, ai dati e alle informazioni rilevanti dell’azienda target o degli assets di quest’ultima, la cui conoscenza è necessaria affinché si possa valutare la convenienza dell’operazione [63] e che, a seconda dei casi, può richiedere anche una due diligence approfondita (si pensi alle ipotesi di acquisto del complesso aziendale o del ramo d’azienda, comprensivo di rapporti attivi e passivi ad esso inerenti). Inoltre, se l’indicazione del perimetro dell’oggetto della procedura competitiva è contenuta nel decreto d’aper­tura del tribunale, più complesso ed articolato è il processo d’acquisizione della relativa documentazione che, inevitabilmente, risente della necessità di contemperare due diversi interessi in gioco: [continua ..]

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7. La formulazione dell’offerta concorrente, la gara e la posizione dell’of­ferente originario

Consultata la documentazione messa a disposizione, gli interessati formulano le offerte concorrenti che, come previsto dal comma 2 dell’art. 163-bis L. Fall., oltre ad essere conformi alle prescrizioni contenute nel decreto d’apertura emesso dal tribunale, devono essere altresì irrevocabili (per un lasso di tempo compatibile con lo svolgimento della procedura) e non condizionate ad un evento futuro ed incerto, pena in ambedue le ipotesi l’inefficacia dell’intera proposta. Le offerte concorrenti vengono rese pubbliche ed esaminate nel corso dell’udienza all’uopo fissata dal tribunale con il sopramenzionato decreto. A questo punto, qualora siano state depositate almeno due offerte conformi e, quindi, ammissibili, il giudice disporrà la gara tra gli offerenti, sulla base del rilancio minimo sempre stabilito nel decreto d’aper­tura. La gara potrà tenersi sia nella medesima udienza oppure in altra successiva, ma deve, in [continua ..]

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8. Le innovazioni procedurali del Codice della Crisi dell’Impresa e del­l’Insolvenza: la manifestazione d’interesse e la delegabilità della gara

Il CCI è intervenuto in modo assolutamente innovativo su altri due profili della disciplina della procedura competitiva. Il primo profilo si coglie immediatamente dalla lettura dell’art. 91, 1° e 3° comma, CCI. Come già illustrato nelle pagine che precedono, nella vigenza dell’art. 163-bis L. Fall., il tribunale disponeva l’apertura della procedura competitiva ogniqualvolta nel piano di concordato preventivo il debitore avesse incluso un’offerta proveniente da un soggetto già individuato per il trasferimento (anche non immediato) dell’azienda, di uno o più rami d’azienda o di specifici beni aziendali. Tale impostazione, tuttavia, nel corso degli anni, aveva palesato alcune inefficienze, perlopiù relative a quelle ipotesi in cui l’apertura della procedura competitiva, a fronte del sostenimento dei relativi costi e delle lungaggini, si concludeva senza la formulazione di offerte concorrenti e pure con [continua ..]

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9. La liberazione dell’offerente originario e il rimborso delle spese

A seguito della vendita o dell’aggiudicazione, se precedente, a soggetto differente dall’originario offerente, quest’ultimo, a norma dell’art. 163-bis, 4° comma, L. Fall. è liberato dalle obbligazioni eventualmente assunte nei confronti del debitore e il commissario giudiziale deve disporre in suo favore il rimborso delle spese e dei costi sostenuti per la formulazione della predetta offerta entro il limite del 3% del prezzo indicato nell’offerta stessa [75]. L’art. 91, 7° comma, CCI, sostanzialmente ne replica il contenuto, ma con una piccola sfumatura, a garanzia della coerenza e del coordinamento con la previsione della natura irrevocabile dell’offerta originaria: l’offerente originario non è liberato dalle obbligazioni “(...) eventualmente assunte (...)”, ma da quelle “(...) reciprocamente assunte (...)”. Tale misura è chiaramente finalizzata a non scoraggiare la presentazione [continua ..]

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10. La natura giuridica della vendita e i suoi effetti

Un ultimo aspetto, di significativa importanza, è quello relativo alla natura giuridica della vendita di beni concordatari nell’ambito della procedura competitiva ex art. 163-bis L. Fall. e gli effetti che vengono a prodursi in capo al soggetto acquirente e al bene compravenduto. L’ assetto normativo della legge fallimentare che, come già rimarcato, attribuisce al giudice il potere di dirigere la gara competitiva, consente di affermare che la vendita disposta all’esito della procedura competitiva rientri nel novero delle “vendite coattive”. Su tale aspetto, autorevole dottrina [76] ha rilevato come, nonostante la mancanza di un’espressa previsione nell’art. 163-bis L. Fall., l’art. 182, 5° comma, L. Fall. estenda alle offerte concorrenti l’applicabilità degli artt. da 105 ad 108-ter L. Fall. in materia di vendite fallimentari. Tale impostazione genera rilevantissime conseguenze in ordine agli effetti [continua ..]

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11. Conclusioni

L’introduzione nel concordato preventivo dell’istituto delle offerte concorrenti ha avuto il pregio di arginare l’impiego da parte del debitore proponente del c.d. “piano precompilato” e sistematizzare lo strumento della vendita ante-omologa­zione/esecuzione, nel tentativo di garantire il miglior realizzo dell’azienda, dei rami d’azienda e degli assets aziendali e, quindi, massimizzare l’aspettativa di soddisfacimento dei creditori concordatari e sostenere la fattibilità del piano. Tuttavia, il risultato restituito in concreto dall’applicazione dell’istituto non ha sempre rispettato le attese. La disciplina delle offerte concorrenti dettata dall’art. 163-bis L. Fall. è, infatti, il frutto di una riforma, quella del 2015, animata da una tendenza di forte discontinuità rispetto all’originaria concezione pattizia del concordato preventivo e orientata al complesso bilanciamento tra autonomia [continua ..]

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NOTE

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