Il lavoro si propone di esaminare l’assetto di interessi di cui è espressione la disciplina dei contratti pendenti nella liquidazione giudiziale. All’esito dell’esame compiuto del dato normativo, si osserva che la concomitante presenza di plurimi interessi rilevanti impone la ricerca di un punto di equilibrio che non risolve i conflitti nella meccanica affermazione dell’uno e nella negazione dell’altro, ma nella doverosa ponderazione, attuata secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità. Da questa conclusione se ne traggono poi delle declinazioni interpretative ed operative.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. L’assetto di interessi - 3. (Segue): le implicazioni sistematiche - 4. Le declinazioni operative del principio di contemperamento tra interessi - 5. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

Il tema dei contratti pendenti nella liquidazione giudiziale può essere affrontato secondo diverse prospettive e con differenti metodi di approccio. Si può intraprendere il tentativo di procedere ad un esame puntuale delle norme che disciplinano gli effetti della liquidazione giudiziale sui contratti pendenti, dipanandone ambito di applicazione, contenuto applicativo, problematiche interpretative ed operative [1]. Oppure, si può rinunciare a questo approccio analitico e limitarsi ad alcune considerazioni di vertice sul “sistema” dei contratti pendenti nella liquidazione giudiziale. Il primo tipo di analisi eccederebbe i limitati confini di questo scritto e rischierebbe di essere incompleto e, allo stesso tempo, sterile da un punto di vista ermeneutico. Più proficuo appare, allora, il secondo tipo di analisi, nel quale ci si propone prima di partire da una valutazione sull’assetto di interessi di cui è espressione la disciplina dei contratti pendenti nella liquidazione giudiziale, per poi di seguito tratteggiare, in via provvisoria, alcune possibili implicazioni sistematiche che la disciplina dei contratti pendenti determina più in generale sulla procedura della liquidazione giudiziale, soffermandosi infine sulle potenziali declinazioni operative dei risultati raggiunti in ordine alla definizione dell’assetto di interessi.

2. L’assetto di interessi

È opinione condivisa che nelle vicende riguardanti i contratti pendenti nella liquidazione giudiziale l’interesse preminente sia quello dei creditori e che lo stesso prevalga rispetto a tutti gli altri interessi coinvolti, in particolare rispetto agli interessi della controparte contrattuale [2]. Assetto di interessi che si conferma senza apprezzabili differenze nel passaggio tra la legge fallimentare ed il Codice della crisi e dell’insolvenza (di seguito, “CCII”) e che emerge in modo netto dalla scelta di prevedere come regola base quella della sospensione del contratto, con attribuzione al solo curatore della facoltà di scelta se sciogliersi o subentrare nel contratto (art. 97 CCII). La sospensione con scelta del solo curatore (non anche della controparte) in ordine allo scioglimento o al subentro rappresenta, infatti, una previsione di favore per la massa dei creditori, consentendo all’organo della procedura di subentrare nei contratti che ritenga utili e, allo stesso tempo, di sciogliersi dai contratti che ritenga, per la tipologia, natura o condizioni contrattuali, inutili o dannosi per la massa dei creditori. Previsione di favore che deroga alle regole del diritto comune, che non consentono certo ad una delle parti del contratto, e tantomeno ad una sola di esse, di decidere unilateralmente la sorte di un contratto pendente, per di più beneficiando di una sospensione del contratto stesso fino al momento della decisione. Questo “privilegio” concesso alla curatela, con la conseguente posizione di soggezione della controparte contrattuale [3], è, evidentemente, funzionale alla migliore tutela dell’in­teresse collettivo dei creditori, che prevale, in un’ottica comparativa, rispetto a quello della controparte contrattuale. La considerazione della prevalenza dell’interesse dei creditori rispetto all’in­teresse della controparte contrattuale è sicuramente corretta e condivisibile. Il punto è stabilire fin dove si spinga la preminenza dell’interesse dei creditori e quale sia il rapporto tra l’interesse dei creditori e gli interessi-altri nell’ambito dei contratti pendenti. Vero è, infatti, che la disciplina dei contratti pendenti, con la previsione di diritti e poteri derogatori rispetto al diritto comune attribuiti al curatore, esprime la prevalenza dell’interesse dei creditori, cui la procedura [continua ..]

3. (Segue): le implicazioni sistematiche

Il risultato sopra raggiunto in ordine alla pluralità di interessi che convivono anche nella disciplina dei contratti pendenti [8] ed alla necessità che interessi-altri possano talvolta imporre una limitazione dell’interesse dei creditori rispetto all’obbiet­tivo della sua massima realizzazione può assumere un significato sistematico più ampio con riferimento all’intera procedura di liquidazione giudiziale, concorrendo a meglio definirne la funzione. Come osservato dalla migliore dottrina, infatti, la disciplina sui contratti pendenti assume una indubbia centralità nell’individuazione del “punto di equilibrio scelto dal legislatore nella composizione degli interessi privati, coinvolti dalla procedura, e degli interessi, definibili ultraindividuali, di cui la stessa è portatrice” [9]. Quanto sopra detto circa la necessità di contemperare, nella disciplina dei contratti pendenti, l’interesse dei creditori con altri interessi costituzionalmente garantiti costituisce un ulteriore e centrale tassello nella possibile individuazione di un principio generale, operante già nell’attuale tessuto normativo. Si tratta di un principio generale inespresso, costruito in via interpretativa attraverso un procedimento di generalizzazione da norme di dettaglio, contenute tanto nella disciplina concorsuale, quanto in testi normativi diversi [10]. Il principio generale si radica nel riconoscimento che l’interesse dei creditori, obiettivo primario della procedura di liquidazione giudiziale, deve contemperarsi con altri interessi di pari rilevanza costituzionale [11]. La concomitante presenza di plurimi interessi rilevanti impone la ricerca di un punto di equilibrio che non risolve i conflitti nella meccanica affermazione dell’uno e nella negazione dell’altro, ma nella doverosa ponderazione, attuata secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità. Trattandosi di interessi e di diritti che fanno tutti parte di un tessuto normativo in cui devono convivere e nel quale ciascuno può limitare la portata dell’altro, il contemperamento tra gli stessi deve essere attuato in base ad un giudizio di bilanciamento, secondo una tecnica interpretativa da tempo utilizzata dalla nostra Corte Costituzionale [12]. In questa valutazione sistematica e integrata dei vari interessi, la circostanza che il terreno di confronto [continua ..]

4. Le declinazioni operative del principio di contemperamento tra interessi

Anche con riferimento alla disciplina dei contratti pendenti, infatti, il principio di responsabilità sociale si presenta denso di implicazioni interpretative ed applicative, che qui possono essere solo tratteggiate. Una prima applicazione se ne può trarre proprio con riferimento all’operatività della regola generale ex art. 172 cci. Il principio di responsabilità sociale dell’im­presa insolvente impone al curatore, anche nell’esercizio della facoltà di scelta tra sospensione e scioglimento, di tenere in considerazione e contemperare anche eventuali interessi-altri rispetto a quello dei creditori, sia che si tratti dell’interesse della controparte contrattuale, sia che si tratti di interessi diversi (collettività, ambientale, ecc.), secondo i criteri di ponderazione e bilanciamento sopra delineati, che, fermo il rispetto del contenuto minimo garantito del diritto dei creditori, evitino la totale compromissione di tutti gli altri interessi coinvolti. Una seconda applicazione si può avere con riferimento sulla vexata questio del rapporto tra la regola generale della sospensione e le regole speciali previste per i singoli contratti e sull’eventuale ostacolo che la regola generale potrebbe porre nel­l’applicare in via analogica, juris o legis, una regola speciale a contratti, tipici o atipici, non espressamente disciplinati [20]. Precisato che nella liquidazione giudiziale vi sono, a ben vedere tre regole generali, non una, perché accanto all’art. 172 CCII (sospensione contratti), vi sono anche le concorrenti regole generali dell’art.175 CCII (scioglimento automatico dei contratti intuitus personae) e dell’art. 211, 8° comma, CCII (prosecuzione dei rapporti in caso di esercizio provvisorio) [21], ci si sofferma per semplicità sulla sola regola della sospensione. Se la regola generale della sospensione ex art. 172 CCII è espressione della prevalenza dell’interesse dei creditori, e se, come visto, non sono estranee al sistema regole speciali sui contratti che danno rilievo a interessi-altri, può esservi spazio per invocare l’applicazione analogica di una delle regole speciali quando in un determinato contratto assumano rilievo centrale interessi costituzionalmente garantiti la cui tutela non può essere completamente obliterata per il perseguimento del solo interesse dei creditori. Quando [continua ..]

5. Conclusioni

Siamo in una stagione di riforme e la conclusione non può mancare di una riflessione sull’efficacia dell’attuale disciplina dei contratti pendenti nella liquidazione giudiziale, non certo in punto di regole dettate per i singoli contratti, quanto in punto di struttura del sistema, basata sulla presenza di tre regole generali (art. 172 CCII sulla sospensione dei contratti; art. 175 CCII scioglimento automatico dei contratti intuitus personae e art. 211, 8° comma, CCII sulla prosecuzione dei rapporti in caso di esercizio provvisorio)  e sulla contemporanea presenza di regole particolari per singoli contratti. Pur se le esigenze di armonizzazione non vanno trascurate [28], la presenza di tre regole generali e di numerose regole speciali, se incrina certamente le esigenze di semplificazione ed armonia del sistema, si presenta – allo stesso tempo – conforme alla complessa e non omogenea trama degli interessi che convivono nella procedura di liquidazione giudiziale, che legittimamente trovano spazio ed espressione nelle diverse regole generali e nelle regole speciali per i singoli tipi contrattuali, e va per questo salvaguardata.

NOTE