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Il contratto di advisoring e la rilevanza “civilistica” della causa di regolazione della crisi

Danilo Galletti, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università degli Studi di Trento

Lo scritto prende in esame il contenuto socialmente tipico del contratto di advisoring, e considera come la funzione regolatoria della crisi, e la esigenza di tutelare l’interesse della Massa creditoria, modifichino l’applicazione dei principali istituti civilistici. In particolare viene esaminata la fattispecie delle prestazioni rese in équipe, ove ciascun membro del team, nel coordinarsi con gli altri, deve farsi carico di obblighi minimali di controllo della prestazione altrui a tutela dei creditori. Vengono poi prese in considerazione la particolare posizione dell’advisor legale indicato dalle banche, e le clausole che determinano il corrispettivo à forfait.

Parole chiave: Crisi – regolazione – contratto – consulenza – compenso.

The advisory contract and the civil law relevance of the crisis management’s consideration

The paper examines the socially typical content of the advisory contract, and considers how the crisis management’s aim, and the need to protect the interest of the creditors, modify the application of the main civil law institutes. In particular, the case of the services rendered as a team is examined, where each member of the team, in coordinating with each other, must undertake minimal obligations to control the performance of the others, to protect creditors. The particular position of the legal advisor indicated by the banks and the clauses that determine the “lump sum” payment are finally taken into consideration.

Keywords: Crisis – management – contract – advisoring – fee.

Sommario:

1. Premessa - 2. Il contenuto socialmente tipico della prestazione dell’advisor - 3. (Segue): la rilevanza degli interessi della Massa creditoria - 4. Il rilievo dell’interesse dedotto nella prestazione da rendere in équipe - 5. Prassi aberranti: l’advisor legale indicato dal ceto bancario - 6. (Segue): tecniche negoziali di commisurazione del compenso - NOTE


1. Premessa

Le recenti innovazioni nell’ambito del diritto concorsuale, con l’introduzione prima della composizione negoziata (D.L. n. 118/2021), e poi con la “rivisitazione”, in chiave unionale (leggi Direttiva Insolvency), del D.Lgs. n. 14/2019 (di seguito, solo “CCII”), hanno riportato sicuramente in primo piano gli aspetti “negoziali” relativi alla funzione regolatoria della crisi. Non si tratta soltanto di una maggiore enfasi riposta nelle soluzioni “negoziali”, che assecondi mutamenti nella percezione degli interessi sottesi alla crisi, o l’e­mersione di una maggiore fiducia nell’utilizzo di moduli “privatistici”, rispetto alla tradizionale dicotomia che tradizionalmente collocava al primo piano della “piramide” gli aspetti di natura pubblicistica [1]. Le novità sono infatti anche di carattere “istituzionale” ed attengono a profili di carattere [continua ..]

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2. Il contenuto socialmente tipico della prestazione dell’advisor

Il contratto che lega l’advisor all’imprenditore in crisi è innegabilmente un rapporto negoziale atipico, pur se collocato all’interno del contratto d’opera professionale. In gran parte non tipizzato è d’altro canto anche l’unico contratto “essenziale”, la cui esecuzione è destinata a determinare in modo indefettibile le sorti della regolazione della crisi, quello che regolamenta i rapporti fra lo stesso imprenditore e l’esperto “attestatore”; gli unici profili della disciplina legale infatti concernono le qualità soggettive del prestatore, il quale deve presentare i requisiti di “indipendenza” prescritti dal Legislatore, e poi l’oggetto dell’obbligazione assunta dal medesimo, che è definita a livello generale dall’art. 161 L. Fall., e trova poi specificazione nelle leges artis di settore. Un corredo di regole tecniche assai utili, per valutare le [continua ..]

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3. (Segue): la rilevanza degli interessi della Massa creditoria

L’attività professionale “intellettuale” costituisce come è noto l’oggetto di un contratto peculiare, ove il debitore della prestazione principale, il professionista, è scelto ed “abilitato” dall’ordinamento per il possesso di conoscenze e competenze affatto speciali, acquisite nel corso di anni di studio e di “investimenti” non soltanto intellettuali [14]. Vi è tuttavia una profonda ed ineliminabile asimmetria informativa fra cliente e professionista, proprio alla luce del gap informativo del primo, il quale si trova inevitabilmente in difficoltà nel valutare, sicuramente preventivamente, al momento di instaurare il rapporto, ma anche successivamente, dopo che il servizio è stato prestato, l’operato del prestatore, e financo il suo “valore”. Ciò qualifica il prestatore, e così anche l’oggetto della sua prestazione, per l’ine­renza del [continua ..]

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4. Il rilievo dell’interesse dedotto nella prestazione da rendere in équipe

La problematica involve anche la questione delle attività svolte “in équipe”, o “in team”, ed attiene alla sfera di esigibilità dello sforzo richiesto a ciascun membro della “squadra”, rispetto al prodotto del lavoro altrui. La regolazione della crisi richiede indubbiamente conoscenze ed esperienze multidisciplinari; in astratto non è possibile escludere che un solo advisor possa assommare in sé tutte le competenze richieste, ma ordinariamente l’individuazione della soluzione più acconcia al caso concreto, tantopiù se connotato da un’impresa di rilevante complessità, richiederà l’agire coordinato di un team di professionisti. Anche in tal caso, come si intuisce, la peculiarità del risultato perseguito, e la rilevanza degli interessi tutelati dall’ordinamento, che sono inevitabilmente implicati dall’esecuzione del contratto, sono idonei a penetrare [continua ..]

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5. Prassi aberranti: l’advisor legale indicato dal ceto bancario

Vi sono alcune fattispecie concrete ma “tipiche”, in quanto ricorrenti nella prassi, che possono forse trarre nuova linfa da quanto abbiamo appena dimostrato. La prassi delle ristrutturazioni, anche elaborate nel contesto di una procedura concorsuale, conosce ormai da anni la “singolare” istanza, avanzata dai creditori di rango bancario, ed immancabilmente sponsorizzata dal debitore in crisi, di imputare come spesa alla Massa attiva il costo del c.d. advisor legale delle banche. Le prestazioni del legale in questo caso sono programmaticamente ed esplicitamente rivolte a beneficio e nell’interesse non già della Società, bensì di una parte della Massa creditoria, identificata dalla comune appartenenza al ceto bancario; i mandati fanno spesso cenno esplicito alla assistenza e consulenza legale erogata agli istituti finanziatori, e specificano addirittura il contenuto delle prestazioni indicando la partecipazione a riunioni tra banche, [continua ..]

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6. (Segue): tecniche negoziali di commisurazione del compenso

Anche certe prassi contrattuali, seguite dagli advisors, e spesso “imposte” ai debitori in crisi, inerenti alla determinazione del corrispettivo, sembrano dover essere influenzate dalla ricognizione dei principi sopra declinati. La Suprema Corte ha avuto modo occuparsi del contratto col quale un advisor aveva ritenuto di regolamentare i propri rapporti col cliente adottando una particolare modalità di determinazione del compenso, che sembrava prescindere dall’aspetto funzionale più volte qua evidenziato: la sentenza della Prima Sezione Civile, la n. 7974 del 30 marzo 2018, fissa le seguenti rationes decidendi, che si riportano per praticità: “la clausola determinativa del compenso a forfait è nulla nella parte in cui prevede (stabilendo che "in seguito al deposito del ricorso per la richiesta dell’accesso della società alla procedura di concordato preventivo L. Fall., ex art. 161, comma 6, l’onorario è [continua ..]

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NOTE

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