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Note sulla legittimazione del fideiussore alla domanda di fallimento del debitore principale in assenza di pagamento al terzo creditore

Simone Francesco Marzo, Avvocato in Lecce

Nell’ordinanza in commento la Suprema Corte, disattendendo un proprio precedente specifico, ha escluso la legittimazione del fideiussore alla domanda di fallimento del debitore principale in mancanza di pagamento al terzo creditore, asserendo che il “creditore” legittimato ex art. 6 L. Fall. sia soltanto colui che vanti nei confronti dell’imprenditore insolvente una pretesa creditoria idonea ad essere ammessa al passivo della procedura mentre, prima del pagamento al terzo creditore, il fideiussore non può vantare nei confronti del debitore principale alcun credito. La decisione, apparentemente fondata su un percorso argomentativo lineare, pone alcune perplessità; diversi argomenti, invero, sembrerebbero suggerire che tra i soggetti legittimati alla domanda di fallimento possano essere ricondotti anche coloro che, pur non essendo titolari di un diritto di credito propriamente detto, possano tuttavia vantare nei confronti dell’imprenditore insolvente un’aspettativa giuridicamente rilevante, come nel caso del fideiussore prima del pagamento al terzo creditore.

The legal standing of the non-paying guarantor to file a bankruptcy petition of the insolvent entrepreneur

In the examined order, the Supreme Court, disregarding its own specific precedent, has excluded the legitimation of the guarantor to the bankruptcy petition of the main debtor failing payment to the third creditor, based on the assumption that the “creditor” legitimated pursuant to art. 6 l. fall. is exclusively a person who has a claim against the insolvent entrepreneur that can be admitted to the bankruptcy liabilities whereas, before payment to the third creditor, the guarantor does not have any claim against the main debtor. The decision, apparently based on a convincing reasoning, raises some concerns: several arguments would seem to suggest that among the persons entitled to apply for bankruptcy may also be included those who have legally significant expectations against the insolvent debtor, although not having standing to bring a claim, as in the case of the guarantor who has not made any payment to the third creditor.

Keywords: bankruptcy petition, claim, legitimation of cause, creditor, guarantor.

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Il fideiussore che non ha pagato il terzo creditore non è a sua volta creditore, nemmeno condizionale, del debitore principale e non è quindi legittimato, ai sensi dell’art. 6 L. fall., a chiederne il fallimento, essendo altresì irrilevante il fatto di averlo convenuto in giudizio con l’azione di rilievo ex art. 1953 c.c., atteso che tale azione non lo munisce di un titolo astrattamente idoneo ad attribuirgli la qualità di creditore concorsuale in caso di apertura del fallimento. (Omissis). SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Rilevato che: 1. D.F., nella veste di già istante per la dichiarazione di fallimento della (omissis), impugna la sentenza App. Firenze 9.1.2017 n. 1/2017, in R.G. 1567/2016, rep. 8/2017 che, in accoglimento del reclamo della stessa società, ne ha revocato la dichiarazione di fallimento resa il 12.5.2016 dal Tribunale di Livorno; 2. la corte ha ritenuto: a) insussistente la procura alle liti per il deposito [continua ..]


Commento

Sommario:

1. La fattispecie esaminata e la decisione della Suprema Corte - 2. La legittimazione del creditore alla domanda di fallimento (e di apertura della liquidazione giudiziale) - 3. La nozione di “creditore” rilevante agli effetti dell’art. 6 L. Fall. secondo la Cassazione - 4. (Segue): notazioni critiche - 5. Spunti ricostruttivi sulla nozione di “creditore” rilevante agli effetti dell’art. 6 L. Fall. - 6. La legittimazione del fideiussore in assenza di pagamento al terzo creditore - NOTE


1. La fattispecie esaminata e la decisione della Suprema Corte
Nell’ordinanza in commento la Suprema Corte esamina una questione di rilievo pratico non trascurabile e, al contempo, di notevole interesse sistematico nel quadro più ampio dei principi che regolano il processo per la dichiarazione di fallimento [1], come delineato dalla riforma organica del 2006; il problema concerne la discussa legittimazione alla domanda di fallimento del debitore principale in capo al fideiussore che non abbia ancora pagato il terzo creditore. La fattispecie concreta esaminata dalla Corte è, per quanto qui rileva, la seguente: ai Giudici di legittimità è stato chiesto di pronunciarsi sulla legittimazione di un fideiussore il quale, prima di aver pagato il terzo garantito ma soltanto dopo esser stato richiesto di adempiere ed aver proposto contro il debitore principale l’azione di rilievo ex art. 1953 c.c., ne aveva chiesto la dichiarazione di fallimento, deducendone l’insolvenza. Ad un primo esame, la questione [continua ..]

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2. La legittimazione del creditore alla domanda di fallimento (e di apertura della liquidazione giudiziale)
Nell’originario impianto della legge fallimentare, la possibilità che il Tribunale dichiarasse d’ufficio il fallimento del debitore rendeva di scarso interesse, almeno sul piano pratico, interrogarsi sui profili di legittimazione attiva del creditore che avesse agito per il fallimento altrui. Secondo l’orientamento giurisprudenziale allora prevalente, infatti, riscontrando la sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi, il Tribunale avrebbe potuto dichiarare il fallimento dell’imprenditore insolvente a prescindere da ogni considerazione in ordine alla legittimazione del soggetto che aveva assunto l’iniziativa processuale qualificandosi come creditore [7]. In tale contesto normativo, dunque, la legittimazione del sedicente creditore veniva sostanzialmente a ridursi ad una mera iniziativa di sollecito all’esercizio del potere officioso del Tribunale [8]. Come dimostra la stessa ordinanza in commento, la riforma organica del [continua ..]

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3. La nozione di “creditore” rilevante agli effetti dell’art. 6 L. Fall. secondo la Cassazione
Secondo l’opinione generalmente condivisa, il riconoscimento della legittimazione alla domanda di fallimento non richiede che il credito vantato sia definitivamente accertato in sede giudiziale, né che sia portato da un titolo esecutivo; anche un credito contestato, illiquido o non ancora scaduto attribuisce inoltre al relativo titolare la legittimazione ad agire per chiedere il fallimento del debitore [17]. Pur alla luce di tale orientamento, che nell’ordinanza qui commentata trova espressa conferma, il fideiussore che non ha ancora pagato il terzo creditore non potrebbe essere annoverato tra i soggetti legittimati alla domanda di fallimento. Come riferito in precedenza, prima del pagamento al terzo creditore il fideiussore vanta nei confronti del debitore principale soltanto quello che potrebbe atecnicamente definirsi un “credito eventuale”: egli cioè, potrebbe in futuro divenire creditore del debitore principale, fermo restando che, prima [continua ..]

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4. (Segue): notazioni critiche
Nel percorso argomentativo sotteso alla decisione commentata, il nesso individuato tra la legittimazione alla domanda di fallimento ed il diritto alla partecipazione al concorso fornisce la definitiva conferma della carenza di legittimazione alla domanda di fallimento del fideiussore che non ha ancora pagato il terzo creditore [22]. Sulla reale configurabilità di tale collegamento e sulla sua effettiva idoneità a fondare la decisione della Corte, però, è lecito avanzare alcuni dubbi. In primo luogo, il percorso motivazionale esposto dalla Cassazione prende seppur implicitamente le mosse da una premessa (l’impossibilità di ricondurre la posizione del fideiussore non ancora escusso a quella del creditore condizionale) che, per quanto ormai condivisa, si fonda su argomentazioni assai ineffabili. Non si vuole ovviamente affermare l’esistenza di un credito del fideiussore nei confronti del debitore principale prima del pagamento del [continua ..]

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5. Spunti ricostruttivi sulla nozione di “creditore” rilevante agli effetti dell’art. 6 L. Fall.
Le perplessità manifestate nel paragrafo precedente suggeriscono di indagare la possibilità che la qualità di “creditore” rilevante ai fini dell’attribuzione della legittimazione attiva alla domanda di fallimento ex art. 6 L. Fall. non coincida esattamente con quella che attribuisce titolo alla partecipazione al concorso aperto sul patrimonio del fallito. Verso tale conclusione, in effetti, sembrano convergere molteplici elementi. Innanzitutto, occorre sottolineare come la domanda volta ad ottenere la dichiarazione di fallimento sia funzionale a scopi diversi rispetto a quelli cui tende la domanda di ammissione del credito al passivo. La domanda di ammissione al passivo ex art. 93 L. Fall., rappresenta, con alcune tassative eccezioni, l’unica modalità consentita per azionare in pendenza del fallimento del debitore il proprio diritto (o la propria aspettativa giuridica, nel caso di “credito” condizionato [continua ..]

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6. La legittimazione del fideiussore in assenza di pagamento al terzo creditore
Tornando al caso di specie, per quanto (al pari del “creditore condizionale”) non ancora titolare di un credito verso il debitore principale, sembra evidente che anche il fideiussore che non ha ancora pagato si ponga verso il patrimonio di quest’ultimo in una “particolare posizione di interesse”, dato dal fatto che il pagamento al terzo creditore (cui egli è obbligato) comporterà il sorgere ipso jure dei diritti di regresso e di surroga nei suoi confronti. A tale soggetto, dunque, dovrebbe essere riconosciuta la legittimazione a chiedere il fallimento del debitore principale. Alla luce della considerazione appena esposta, d’altro canto, si ritiene che il fideiussore possa, anche prima di aver pagato il terzo creditore, proporre l’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c., finalizzata alla “conservazione del patrimonio del (potenziale) debitore) (cioè, il garantito), in vista dell’obbligazione di restituire, che [continua ..]

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NOTE

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