Nell’ordinanza in commento la Suprema Corte, disattendendo un proprio precedente specifico, ha escluso la legittimazione del fideiussore alla domanda di fallimento del debitore principale in mancanza di pagamento al terzo creditore, asserendo che il “creditore” legittimato ex art. 6 L. Fall. sia soltanto colui che vanti nei confronti dell’imprenditore insolvente una pretesa creditoria idonea ad essere ammessa al passivo della procedura mentre, prima del pagamento al terzo creditore, il fideiussore non può vantare nei confronti del debitore principale alcun credito. La decisione, apparentemente fondata su un percorso argomentativo lineare, pone alcune perplessità; diversi argomenti, invero, sembrerebbero suggerire che tra i soggetti legittimati alla domanda di fallimento possano essere ricondotti anche coloro che, pur non essendo titolari di un diritto di credito propriamente detto, possano tuttavia vantare nei confronti dell’imprenditore insolvente un’aspettativa giuridicamente rilevante, come nel caso del fideiussore prima del pagamento al terzo creditore.

Il fideiussore che non ha pagato il terzo creditore non è a sua volta creditore, nemmeno condizionale, del debitore principale e non è quindi legittimato, ai sensi dell’art. 6 L. fall., a chiederne il fallimento, essendo altresì irrilevante il fatto di averlo convenuto in giudizio con l’azione di rilievo ex art. 1953 c.c., atteso che tale azione non lo munisce di un titolo astrattamente idoneo ad attribuirgli la qualità di creditore concorsuale in caso di apertura del fallimento. (Omissis). SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Rilevato che: 1. D.F., nella veste di già istante per la dichiarazione di fallimento della (omissis), impugna la sentenza App. Firenze 9.1.2017 n. 1/2017, in R.G. 1567/2016, rep. 8/2017 che, in accoglimento del reclamo della stessa società, ne ha revocato la dichiarazione di fallimento resa il 12.5.2016 dal Tribunale di Livorno; 2. la corte ha ritenuto: a) insussistente la procura alle liti per il deposito dell’istanza di fallimento, inquanto l’atto si limitava al richiamo della procura a margine del ricorso per decreto ingiuntivo, ove veniva conferita “per ogni stato e grado del presente giudizio e successive esecuzioni ed opposizioni”, formula non idonea ad estendersi al procedimento prefallimentare, per la rispettiva autonomia; b) non sanata la mancanza di procura ai sensi dell’art. 182 c.p.c., attenendo l’istituto alla procura nulla e non a quella assente; c) incidentalmente accertabile quale infondata la pretesa del creditore, che – prospettando la veste di fidejussore – aveva ottenuto un decreto ingiuntivo contro la Cooperativa “prima ancora di avere provveduto al pagamento del debito” e con prognosi infausta circa il suo fondamento ex art. 1953 c.c., erroneamente riferito ad un dare e non ad un facere, l’unica prestazione esigibile con la citata azione di rilievo da parte del debitore principale; d) giustificata la condanna ulteriore ex art. 96 c.p.c., comma 3, in via equitativa ad una somma determinata, pari nella specie alle spese di soccombenza; 3. Il ricorso è su cinque motivi. MOTIVI DELLA DECISIONE Considerato che: (Omissis) 7. il terzo motivo, da trattare pregiudizialmente per ragioni di priorità logica, è infondato, con soluzione che determina l’assorbimento della disamina delle restanti censure; premette il Collegio che non è in discussione il costante orientamento il quale ravvisa nella qualità di creditore in sé ancorché titolare di un credito non necessariamente certo, liquido ed esigibile ovvero non ancora scaduto o condizionale – la legittimazione all’iniziativa di fallimento, senza smentire il principio – che resta ancora diverso dell’assegnazione al solo giudice di merito dell’apprezzamento di fatto incidentale della sussistenza del credito stesso (Cass. 30827/2018; Cass. s.u. 1521/2013); nella [continua..]

SOMMARIO:

1. La fattispecie esaminata e la decisione della Suprema Corte - 2. La legittimazione del creditore alla domanda di fallimento (e di apertura della liquidazione giudiziale) - 3. La nozione di “creditore” rilevante agli effetti dell’art. 6 L. Fall. secondo la Cassazione - 4. (Segue): notazioni critiche - 5. Spunti ricostruttivi sulla nozione di “creditore” rilevante agli effetti dell’art. 6 L. Fall. - 6. La legittimazione del fideiussore in assenza di pagamento al terzo creditore - NOTE

1. La fattispecie esaminata e la decisione della Suprema Corte

Nell’ordinanza in commento la Suprema Corte esamina una questione di rilievo pratico non trascurabile e, al contempo, di notevole interesse sistematico nel quadro più ampio dei principi che regolano il processo per la dichiarazione di fallimento [1], come delineato dalla riforma organica del 2006; il problema concerne la discussa legittimazione alla domanda di fallimento del debitore principale in capo al fideiussore che non abbia ancora pagato il terzo creditore. La fattispecie concreta esaminata dalla Corte è, per quanto qui rileva, la seguente: ai Giudici di legittimità è stato chiesto di pronunciarsi sulla legittimazione di un fideiussore il quale, prima di aver pagato il terzo garantito ma soltanto dopo esser stato richiesto di adempiere ed aver proposto contro il debitore principale l’azione di rilievo ex art. 1953 c.c., ne aveva chiesto la dichiarazione di fallimento, deducendone l’insolvenza. Ad un primo esame, la questione potrebbe sembrare di agevole soluzione, nel senso di dover escludere la legittimazione del fideiussore che non abbia ancora pagato il creditore principale. Ed in effetti, i Giudici di legittimità approdano proprio a tale conclusione, sulla base di un percorso argomentativo apparentemente lineare. L’art. 6, 1° comma, L. Fall. sancisce che “Il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero” [2] e, secondo la Corte, il “creditore” legittimato ex art. 6 L. Fall. è soltanto colui che vanti nei confronti dell’imprenditore insolvente una pretesa creditoria idonea a partecipare al concorso alla cui realizzazione è finalizzata la dichiarazione di fallimento. In mancanza di pagamento al terzo creditore, tuttavia, è certo che il fideiussore non possa vantare nei confronti del debitore principale alcun diritto né a titolo di surrogazione ex art. 1949 c.c. né a titolo di regresso ex art. 1950 c.c. [3], atteso che entrambe le norme appena richiamate attribuiscono le rispettive azioni soltanto al “fideiussore che ha pagato”. Quanto all’azione di rilievo ex art. 1953 c.c., possibile soltanto prima del pagamento del fideiussore e che nel caso di specie era stata effettivamente proposta, alla Corte è parsa risolutiva l’osservazione per cui detta azione mira ad ottenere la condanna del debitore [continua ..]

2. La legittimazione del creditore alla domanda di fallimento (e di apertura della liquidazione giudiziale)

Nell’originario impianto della legge fallimentare, la possibilità che il Tribunale dichiarasse d’ufficio il fallimento del debitore rendeva di scarso interesse, almeno sul piano pratico, interrogarsi sui profili di legittimazione attiva del creditore che avesse agito per il fallimento altrui. Secondo l’orientamento giurisprudenziale allora prevalente, infatti, riscontrando la sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi, il Tribunale avrebbe potuto dichiarare il fallimento dell’imprenditore insolvente a prescindere da ogni considerazione in ordine alla legittimazione del soggetto che aveva assunto l’iniziativa processuale qualificandosi come creditore [7]. In tale contesto normativo, dunque, la legittimazione del sedicente creditore veniva sostanzialmente a ridursi ad una mera iniziativa di sollecito all’esercizio del potere officioso del Tribunale [8]. Come dimostra la stessa ordinanza in commento, la riforma organica del 2006 ha imposto un radicale ripensamento di tale assetto, attribuendo centralità alle riflessioni sulla legittimazione attiva alla domanda per la dichiarazione di fallimento. Venuta meno l’iniziativa officiosa, infatti, il Tribunale investito di una domanda di fallimento (o, per il futuro, di apertura della liquidazione giudiziale) non può più soprassedere all’accertamento della legittimazione ad agire di coloro che abbiano assunto l’iniziativa processuale [9]. La riscontrata carenza di legittimazione attiva in capo al ricorrente, infatti, comporta l’invalidità dell’eventuale dichiarazione di fallimento comunque dichiarata dal Tribunale [10]. È ipotizzabile, invero, che il Tribunale investito della domanda da un soggetto non legittimato possa, laddove rilevi comunque l’insolvenza del debitore, segnalarlo al pubblico ministero ai sensi dell’art. 7, n. 2, L. Fall. [11], affinché sia quest’ultimo a formulare la richiesta di cui all’art. 6, 1° comma, L. Fall. A prescindere dai dubbi che una simile eventualità ha inizialmente sollevato [12], però, è certo che anche in detta ipotesi il procedimento nel quale l’insolvenza è stata inizialmente rilevata dovrà concludersi con il rigetto della domanda proposta dal soggetto non legittimato, mentre il fallimento del debitore potrebbe essere dichiarato soltanto all’esito di [continua ..]

3. La nozione di “creditore” rilevante agli effetti dell’art. 6 L. Fall. secondo la Cassazione

Secondo l’opinione generalmente condivisa, il riconoscimento della legittimazione alla domanda di fallimento non richiede che il credito vantato sia definitivamente accertato in sede giudiziale, né che sia portato da un titolo esecutivo; anche un credito contestato, illiquido o non ancora scaduto attribuisce inoltre al relativo titolare la legittimazione ad agire per chiedere il fallimento del debitore [17]. Pur alla luce di tale orientamento, che nell’ordinanza qui commentata trova espressa conferma, il fideiussore che non ha ancora pagato il terzo creditore non potrebbe essere annoverato tra i soggetti legittimati alla domanda di fallimento. Come riferito in precedenza, prima del pagamento al terzo creditore il fideiussore vanta nei confronti del debitore principale soltanto quello che potrebbe atecnicamente definirsi un “credito eventuale”: egli cioè, potrebbe in futuro divenire creditore del debitore principale, fermo restando che, prima del pagamento, certamente non è tale, non spettandogli né il diritto di surroga né quello di regresso. Sul piano descrittivo, la situazione del fideiussore che non ha ancora pagato potrebbe accostarsi a quella della parte di un negozio condizionato sospensivamente, il quale acquisterà il diritto soltanto al verificarsi dell’evento futuro ed incerto dedotto in condizione. La figura del credito condizionale non è richiamata casualmente, atteso che l’orientamento giurisprudenziale più risalente assimilava la posizione del fideiussore che non avesse ancora pagato proprio a quella del creditore sospensivamente condizionato, al fine di riconoscere l’ammissione al passivo fallimentare della sua pretesa, seppure con riserva, ai sensi dell’art. 55, 3° comma, L. Fall. [18]. Tale indirizzo ermeneutico, però, è stato superato dalla più recente giurisprudenza di legittimità, ormai ferma nel ribadire che “il fideiussore non ha un credito di regresso prima del pagamento e dunque non può essere ammesso con riserva per un credito condizionale” [19]. Nell’ordinanza in commento la Corte valorizza tale ultima notazione e, come già accennato, individua un collegamento tra il diritto di partecipare al concorso aperto sul patrimonio del fallito (i.e.: il diritto ad essere ammessi al passivo fallimentare) e la legittimazione a domandare la dichiarazione di [continua ..]

4. (Segue): notazioni critiche

Nel percorso argomentativo sotteso alla decisione commentata, il nesso individuato tra la legittimazione alla domanda di fallimento ed il diritto alla partecipazione al concorso fornisce la definitiva conferma della carenza di legittimazione alla domanda di fallimento del fideiussore che non ha ancora pagato il terzo creditore [22]. Sulla reale configurabilità di tale collegamento e sulla sua effettiva idoneità a fondare la decisione della Corte, però, è lecito avanzare alcuni dubbi. In primo luogo, il percorso motivazionale esposto dalla Cassazione prende seppur implicitamente le mosse da una premessa (l’impossibilità di ricondurre la posizione del fideiussore non ancora escusso a quella del creditore condizionale) che, per quanto ormai condivisa, si fonda su argomentazioni assai ineffabili. Non si vuole ovviamente affermare l’esistenza di un credito del fideiussore nei confronti del debitore principale prima del pagamento del terzo creditore, atteso che detta inesistenza emerge da una piana lettura degli artt. 1949 e 1950 c.c., né si intende negare la profonda differenza riscontrabile tra la posizione (che soltanto atecnicamente si può dire) del “creditore eventuale” e la situazione del “creditore condizionale”. Ciò posto è certo anche che, durante il periodo di pendenza della condizione sospensiva, nemmeno il “creditore condizionale” è titolare di un diritto di credito propriamente detto verso la sua controparte, potendo vantare soltanto una mera aspettativa, seppur giuridicamente rilevante: come osservato in dottrina, infatti, “parlare di un diritto sospensivamente condizionato significa negarne l’attuale esistenza ed ammettere, seppur involontariamente, quella di un’aspettativa di diritto” [23]. Pur riconoscendo che le due figure non possono essere assimilate, dunque, è certo che, al pari del fideiussore che non ha ancora pagato il terzo creditore, anche il “creditore condizionale” sottoposto a condizione sospensiva non ancora avveratasi non sia propriamente titolare di alcun diritto di credito; ciò, tuttavia, non è di ostacolo al riconoscimento in suo favore del diritto di partecipazione al concorso, seppure con riserva, né della legittimazione ex art. 6 L. Fall. [24]. Alla luce di quanto detto si comprende inoltre che l’impossibilità per [continua ..]

5. Spunti ricostruttivi sulla nozione di “creditore” rilevante agli effetti dell’art. 6 L. Fall.

Le perplessità manifestate nel paragrafo precedente suggeriscono di indagare la possibilità che la qualità di “creditore” rilevante ai fini dell’attribuzione della legittimazione attiva alla domanda di fallimento ex art. 6 L. Fall. non coincida esattamente con quella che attribuisce titolo alla partecipazione al concorso aperto sul patrimonio del fallito. Verso tale conclusione, in effetti, sembrano convergere molteplici elementi. Innanzitutto, occorre sottolineare come la domanda volta ad ottenere la dichiarazione di fallimento sia funzionale a scopi diversi rispetto a quelli cui tende la domanda di ammissione del credito al passivo. La domanda di ammissione al passivo ex art. 93 L. Fall., rappresenta, con alcune tassative eccezioni, l’unica modalità consentita per azionare in pendenza del fallimento del debitore il proprio diritto (o la propria aspettativa giuridica, nel caso di “credito” condizionato sospensivamente) [27]; secondo l’opinione prevalente, invece, l’iniziativa del “creditore” ex art. 6 L. Fall. costituisce l’esercizio di un’azione a contenuto meramente processuale, non immediatamente finalizzato alla tutela del proprio credito [28]. Assumendo che la domanda di fallimento non costituisca il necessario “riflesso di un diritto sostantivo” [29], allora, nulla esclude che tale potere a contenuto puramente processuale venga riconosciuto anche a quanti non vantino nei confronti del debitore “una posizione soggettiva astrattamente ammissibile al passivo” (per richiamare ancora le parole della Suprema Corte). Che la legittimazione alla domanda di fallimento possa prescindere dalla titolarità di un credito verso l’imprenditore insolvente è dimostrato, peraltro, dall’art. 147, 4° e 5° comma, L. Fall., in virtù del quale anche il socio fallito [30] è legittimato a chiedere il fallimento degli altri soci illimitatamente responsabili o della stessa società la cui esistenza sia emersa dopo la dichiarazione di fallimento della società o del socio operante in apparenza come imprenditore individuale, a prescindere dall’attuale sussistenza di sue ragioni di credito verso gli altri soci o verso la società [31]. Alla luce di tali considerazioni, la latitudine della nozione di “creditore” rilevante agli effetti [continua ..]

6. La legittimazione del fideiussore in assenza di pagamento al terzo creditore

Tornando al caso di specie, per quanto (al pari del “creditore condizionale”) non ancora titolare di un credito verso il debitore principale, sembra evidente che anche il fideiussore che non ha ancora pagato si ponga verso il patrimonio di quest’ultimo in una “particolare posizione di interesse”, dato dal fatto che il pagamento al terzo creditore (cui egli è obbligato) comporterà il sorgere ipso jure dei diritti di regresso e di surroga nei suoi confronti. A tale soggetto, dunque, dovrebbe essere riconosciuta la legittimazione a chiedere il fallimento del debitore principale. Alla luce della considerazione appena esposta, d’altro canto, si ritiene che il fideiussore possa, anche prima di aver pagato il terzo creditore, proporre l’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c., finalizzata alla “conservazione del patrimonio del (potenziale) debitore) (cioè, il garantito), in vista dell’obbligazione di restituire, che sorgerà a carico di quest’ultimo ove il garante adempia per lui” [39], mentre non dovrebbero nemmeno esservi dubbi sulla proponibilità dell’azione revocatoria, alla luce della costante giurisprudenza di legittimità, che “ha più volte ribadito come ai fini dell’esperimento dell’azione revocatoria sia rilevante una nozione lata di credito, comprensiva della ragione o aspettativa” [40]. Il richiamo a tali due azioni appare particolarmente significativo, per diverse ragioni. In primo luogo, tanto l’art. 2900 c.c. (per l’azione surrogatoria) quanto l’art. 2901 c.c. (per l’azione revocatoria) fanno entrambi riferimento testuale al “creditore”, senza che ciò sia di ostacolo, come visto, al riconoscimento della legittimazione alle rispettive azioni anche a soggetti che non possono propriamente ritenersi titolari di un diritto di credito. Inoltre, anche per tali domande la legittimazione non può essere verificata sulla base della mera prospettazione attorea (come per il caso della domanda di fallimento) e, per altro verso e come osservato in dottrina, esse “funzionano, in qualche modo, da misure di anticipazione della tutela che poi si realizza con il fallimento” [41]. Nemmeno dovrebbero esserci dubbi circa la rilevanza giuridica dell’aspet­tativa nutrita dal fideiussore verso il debitore principale, nonché [continua ..]

NOTE