L’elaborato, nel commentare la recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in tema di obblighi della curatela fallimentare in materia di rifiuti, si propone di stimolare una riflessione più ampia sugli effetti dirompenti che le diseconomie esterne, generate nel corso dell’attività d’impresa ed acquisite alla procedura concorsuale, sono in grado di produrre nei riguardi della collettività e sul godimento dei diritti fondamentali dei singoli individui, prima ancora che sulla stessa comunità dei creditori. Aldilà della ricognizione sulle specifiche incombenze in materia di smaltimento dei rifiuti, infatti, il momento storico impone allo studioso delle procedure concorsuali di interrogarsi sul valore da assegnare alla soddisfazione degli interessi pubblicistici all’in­terno delle dinamiche della crisi dell’impresa e, quindi, sulla tenuta delle tradizionali categorie giuridiche concorsuali colte nella più ampia crisi dei diritti.

(Artt. 41, 42, 104-ter L. Fall.; artt. 192 e 253, D.Lgs. n. 152/2006; art. 2, 9, 32, 41 Cost.; artt. 191 e 192 TFUE) A seguito della sentenza dichiarativa di fallimento, non perdono giuridica rilevanza gli obblighi cui era tenuta la società fallita ai sensi dell’art. 192 del D.Lgs. n. 152/2006. La presenza di rifiuti in un sito industriale e la posizione di detentore del bene immobile inquinato, assunta dal curatore fallimentare al momento della dichiarazione del fallimento dell’impresa, comportano una sua legittimazione passiva all’ordine di rimozione, alla messa in sicurezza e all’avvio dello smaltimento dei rifiuti, oltre che al recupero dell’area. L’inquinamento, quale diseconomia esterna generata dall’attività d’impresa, ricade sulla massa dei creditori dell’imprenditore che, per contro, beneficiano degli effetti dell’ufficio fallimentare della curatela in termini di ripartizione degli eventuali utili del fallimento. (Omissis). FATTO La Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 15 settembre 2020, n. 5454, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., ha chiesto a questa Adunanza di chiarire se, a seguito della dichiarazione di fallimento, perdano giuridica rilevanza gli obblighi cui era tenuta la società fallita ai sensi dell’art. 192 d.lgs. n. 152-2006 (con la ricaduta sulla finanza pubblica e con un corrispondente vantaggio patrimoniale dei creditori della società fallita e sostanzialmente di questa), pur se il curatore fallimentare – in un’ottica di continuità – ‘gestisce’ proprio il patrimonio del bene della società fallita e ne ha la disponibilità materiale. Tale ordinanza richiama la sentenza n. 10 del 2019 di questa Adunanza Plenaria, la quale, nel chiarire che le misure previste dal d.lgs. n. 22-1997 sono applicabili anche nei casi in cui le condotte di inquinamento siano state poste in essere prima della sua entrata in vigore, ha ammesso che le attività di bonifica possano essere imposte alla società non responsabile dell’inquinamento, che sia subentrata nella precedente società per effetto di una fusione per incorporazione. La fattispecie sottesa alle questioni rimesse a codesta Adunanza Plenaria deriva da un atto (nota 10 giugno 2016 PGN 76530) del Comune di Vicenza, notificato alla Curatrice fallimentare del Fallimento appellato, di avvio del procedimento relativo allo sgombero del deposito dei rifiuti (sito in Via Brenta a Vicenza) individuato dal Servizio di Controllo Ambientale dell’Arpav di Vicenza e costituiti essenzialmente da scarti di demolizioni cementizi, bancali rotti, rifiuti di lastre bituminose e polistiroli vari, bidoni metallici arrugginiti, laterizi infranti ed abbandonati disordinatamente in cumuli sul nudo suolo senza alcuna protezione per quest’ultimo. A una serie di comunicazioni, faceva seguito la notifica [continua..]

SOMMARIO:

1. Il fatto storico e la vicenda processuale - 2. I contrapposti orientamenti giurisprudenziali - 3. Il principio di diritto e le argomentazioni della Plenaria - 4. L’inquinamento come diseconomia esterna da ripartire (necessariamente) nel concorso - 5. (Segue): una possibile via di fuga: la derelictio concorsuale - 6. Note conclusive: crisi d’impresa e crisi dei diritti - NOTE

1. Il fatto storico e la vicenda processuale

La decisione in commento trae origine dal deferimento operato dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato all’Adunanza Plenaria, ai sensi e per gli effetti dell’art. 99, 1° comma, c.p.a., in ragione della presenza di un acceso contrasto giurisprudenziale in punto di diritto [1]. Il caso concreto sottoposto all’attenzione dell’organo di nomofilachia della giustizia amministrativa aveva ad oggetto l’appello proposto dal Comune di Vicenza avverso la sentenza del TAR Veneto nella parte in cui questa annullava il provvedimento comunale che ordinava alla curatela fallimentare lo sgombero del deposito dei rifiuti, come individuato dal Servizio di Controllo dell’ARPAV di Vicenza, abbandonati presso lo stabilimento dell’impresa fallita e costituiti, principalmente, da scarti di demolizioni cementizi, bancali rotti, rifiuti di lastre bituminose e polistiroli vari, bidoni metallici arrugginiti, laterizi infranti ed abbandonati disordinatamente in cumuli sul suolo senza alcuna protezione. L’ordinanza contingibile ed urgente adottata dal Comune, avente ad oggetto lo smaltimento dei rifiuti, veniva quindi impugnata dalla curatela innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto che, in accoglimento del ricorso proposto dal Fallimento, annullava l’atto impugnato. In particolare, il Giudice amministrativo ha ritenuto non sussistente la qualità di detentore dei rifiuti in capo al curatore fallimentare, il quale non può essere considerato legittimato passivo rispetto agli obblighi previsti dall’art. 192 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Dal canto suo, il Comune veneto proponeva appello per la riforma della decisione, lamentandone l’erroneità in punto di diritto. Investita così della decisione in appello, dopo aver dato atto della sussistenza di un acceso contrasto giurisprudenziale sul punto di diritto oggetto del contenzioso, pur aderendo alla ricostruzione che individua il curatore quale legittimato passivo degli obblighi previsti dalla legislazione ambientale, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto di dover deferire alla Adunanza Plenaria la questione sottopostale, anche al fine di dirimere attuali, oltre che potenziali, contrasti sia in primo che in secondo grado.

2. I contrapposti orientamenti giurisprudenziali

La questione di diritto, oggetto del suesposto contrasto giurisprudenziale, consisteva nello stabilire se, in seguito alla pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento, perdano giuridica rilevanza gli obblighi cui era tenuta la società fallita in materia di rifiuti ai sensi dell’art. 192 del D.Lgs. n. 152/2006. Per effetto, se il curatore fallimentare possa o meno essere destinatario passivo delle ordinanze che impongono detti obblighi [2]. In dettaglio, sulla questione così posta, in giurisprudenza si sono contrapposti due orientamenti che hanno sostenuto e valorizzato argomentazioni profondamente diverse. Secondo una prima ricostruzione, accolta dal Giudice di prime cure nel caso de quo, il curatore fallimentare non può essere destinatario dell’ordinanza comunale avente ad oggetto la rimozione dei rifiuti presenti sui beni acquisiti alla procedura fallimentare. In primo luogo, infatti, si osserva che tale soluzione si impone dal momento che difetta un’autonoma fonte di responsabilità da porre in capo alla curatela fallimentare rispetto alla condotta di abbandono illecito dei rifiuti che, al contrario, sussiste unicamente in capo al debitore fallito [3]. In secondo luogo, tale ricostruzione è coerente con lo stesso filone giurisprudenziale che ritiene che il curatore fallimentare non possa essere considerato quale “subentrante” dell’impresa fallita [4]. Tanto si evincerebbe, in particolare, dalla stessa disciplina fallimentare che, con la regola dello spossessamento, dimostra che, al momento della sentenza dichiarativa, il debitore perde la sola facoltà di disposizione dei suoi beni e non anche la soggettività giuridica e la proprietà del suo patrimonio [5]. Secondo un contrapposto orientamento, sposato dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato nell’ordinanza di deferimento, è la posizione di detentore, acquisita dal curatore fallimentare proprio al momento della sentenza dichiarativa, a giustificare la sua legittimazione passiva rispetto agli ordini di smaltimento dei rifiuti [6]. In primo luogo, secondo i sostenitori di tale orientamento, occorre valorizzare quanto più possibile una interpretazione orientata della normativa concorsuale non solo rispetto agli obblighi previsti dalla legislazione ambientale di diritto interno ma anche, e prima ancora, riguardo al diritto europeo. In particolare, sotto tale [continua ..]

3. Il principio di diritto e le argomentazioni della Plenaria

Investita della questione di diritto, l’Adunanza Plenaria ha aderito al secondo dei suesposti orientamenti giungendo a ritenere che l’onere di ripristino e di smaltimento dei rifiuti, di cui all’art. 192 D.Lgs. n. 152/2006, ricada sulla curatela fallimentare ed i relativi costi debbano necessariamente gravare sulla massa fallimentare [9]. Nell’affermazione di tale principio di diritto, tuttavia, l’Adunanza Plenaria ha escluso che, sul piano giuridico, possa ravvisarsi un fenomeno successorio tra curatela fallimentare ed impresa fallita. Ne discende che, il curatore non può essere qualificato quale avente causa del fallito nel trattamento dei rifiuti da questo abbandonati. Da tale ultima osservazione, peraltro, deriva che non può certo trovare applicazione il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 10 del 2019, chiamata a pronunciarsi su una vicenda successoria del tutto peculiare rispetto al caso de qua. Ed infatti, con tale decisione, il Giudice amministrativo ha ritenuto che le attività di bonifica erano correttamente state ordinate alla società non responsabile dell’inquinamento ma solo in quanto subentrata alla precedente società responsabile per effetto di una fusione per incorporazione [10]. Tanto premesso, nella decisione in commento, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che la legittimazione passiva del curatore all’ordine di rimozione dei rifiuti sia da ricollegare alla qualifica di detentore che egli acquista non già in relazione ai rifiuti bensì rispetto al bene immobile inquinato sul quale detti rifiuti insistono. Nell’ottica del diritto europeo, allora, i rifiuti presenti sull’area acquisita all’attivo fallimentare devono essere rimossi da colui che gestisce il patrimonio fallimentare dopo la dichiarazione di fallimento. Ciò che rileva, in definitiva, è la mera disponibilità materiale dei beni ovvero la presenza di un titolo giuridico che consenta l’ammini­strazione di un patrimonio nel quale sono ricompresi i beni inquinati. Osserva poi il Consiglio di Stato che tale soluzione non solo può dirsi coerente con gli obiettivi europei in materia ma risponde, altresì, ad una naturale esigenza avvertita in punto di analisi economica del diritto. In particolare, si evidenzia che l’abbandono dei rifiuti e, più in generale, l’inquinamento [continua ..]

4. L’inquinamento come diseconomia esterna da ripartire (necessariamente) nel concorso

Il passaggio motivazionale della decisione in commento che sicuramente presenta maggiore interesse sul piano sistematico e, al contempo, crea maggiori perplessità, è quello in cui il Giudice amministrativo qualifica l’inquinamento quale diseconomia esterna generata dall’impresa nel corso della sua attività produttiva che, in quanto tale, deve ricadere sulla massa dei creditori concorsuali. Sul punto, è appena il caso di rilevare come, nel linguaggio economico, si è soliti distinguere le diseconomie generate nell’ambito dell’attività produttiva di un’impresa (c.d. diseconomie di produzione) in interne ed esterne. Le prime attengono essenzialmente a fenomeni di incremento dei costi medi per l’impresa nel lungo periodo in diretta conseguenza dell’ampliamento della sua scala di produzione; le diseconomie di produzione c.d. esterne, invece, rappresentano tutte le conseguenze prodotte sull’ambiente circostante nello svolgimento dell’attività d’impresa. Tra queste ultime, in particolare, va collocato l’inquinamento ambientale, in senso lato, comprensivo anche dei rifiuti abbandonati sulle aree in cui l’impresa ha esercitato la sua attività produttiva (bads). Da un punto di vista della disciplina economica, si rende necessario premettere alcune brevi osservazioni sistematiche. Ed infatti, nel corso degli ultimi secoli, si è assistito ad una lenta e progressiva affermazione dei profondi rapporti esistenti tra economia, quindi produzione, ed esigenze di tutela dell’ambiente circostante. Un primo fondamentale contributo all’allargamento della limitata visione della Scuola classica (fine secolo XVIII e secolo XIX) si deve all’economista e sociologo Boulding che ha illustrato come il throughput derivante dai fattori di produzione non sia una cosa desiderata; al contrario, deve essere qualcosa da minimizzare poiché «la misura essenziale del successo di una economia non è affatto la produzione e il consumo, ma la natura, l’estensione, la qualità e la complessità dello stock totale di capitale, includendovi lo stato dei corpi e delle menti umane che fanno parte del sistema» [12]. Del resto, già alcuni economisti della stessa Scuola classica, come Smith, avevano avuto occasione di allertare sul fenomeno della limitatezza delle risorse naturali disponibili in [continua ..]

5. (Segue): una possibile via di fuga: la derelictio concorsuale

Nel caso oggetto della decisione in commento, la difesa della curatela aveva provato a dedurre che, anche rispetto ai rifiuti, il curatore potrebbe pur sempre avvalersi della facoltà che gli è attribuita dalla legge, segnatamente all’art. 42, comma, 3 L. Fall. [34]. Sul punto, correttamente l’Adunanza plenaria ha ritenuto del tutto inconferente detto argomento posto che la legge attribuisce al curatore la sola facoltà di non acquisire beni che sopravvengano alla dichiarazione di fallimento. In particolare, la ratio di tale previsione è quella di estendere la regola dello spossessamento, prevista al primo comma della medesima disposizione, anche ai beni che sopravvengono all’apertura del concorso, come nel caso dell’acquisto di una eredità o di un bene donato, una vincita o ancora di proventi derivanti dall’attività lavorativa svolta dal fallito. Soluzione che si collega, del resto, alla regola dettata all’art. 2740 c.c. in tema di garanzia patrimoniale generica del debitore [35]. A ciò si aggiunga, inoltre, che la regola della rinuncia all’acquisizione dei beni sopravvenuti è volta ad evitare che detta acquisizione, in ragione delle passività o degli oneri di conservazione che tali beni presentano o prospettano, possa tradursi in un pregiudizio per i creditori del concorso. Se tale soluzione può dirsi certamente corretta, sicuramente non è del tutto risolutiva del problema. Ed infatti, posto che sicuramente l’art. 42, 3° comma, L. Fall. non può trovare applicazione rispetto ai beni preesistenti alla sentenza dichiarativa di fallimento, lo stesso non può dirsi con riferimento all’art. 104-ter, 8° comma, L. Fall. [36] Tale ultima norma, come noto, consente al curatore fallimentare, in sede di predisposizione del programma di liquidazione, di non acquisire all’attivo, ovvero rinunciare a liquidare, uno o più beni qualora l’attività necessaria alla liquidazione «appaia manifestamente non conveniente» [37]. Ne consegue che, avvalendosi di tale possibilità, ben potrebbe il curatore rinunciare a liquidare o non acquisire all’attivo del fallimento l’intera area sulla quale insistono i rifiuti o comunque la res su cui è presente il fattore di inquinamento, come lo stesso stabilimento o parti di esso. Tuttavia, non si può [continua ..]

6. Note conclusive: crisi d’impresa e crisi dei diritti

Dalle brevi riflessioni sviluppate a margine della decisione in commento, è emersa la necessità di sviluppare una nuova complessiva considerazione della vicenda concorsuale. Le problematicità emerse dalla presenza di diseconomie esterne, generate nel corso dell’attività produttiva, poi acquisite al concorso, consegnano allo studioso un quadro ben più articolato rispetto alla crisi del solo rapporto creditorio. La disciplina fallimentare, infatti, storicamente pensata per sanzionare, con ferocia, il mercante che avesse tradito la fiducia dei suoi creditori, lascia intravedere all’orizzonte nuovi approdi: interessi, pretese e diritti non formalizzati in una posizione creditoria in senso tecnico, ugualmente segnati dalla vicenda concorsuale. Al momento dell’apertura del concorso, infatti, come il creditore concorre alla soddisfazione dei suoi diritti e delle sue pretese, la collettività reclama che un limite invalicabile, costituzionalmente tracciato alla libera iniziativa economica, è stato oltrepassato: l’utilità sociale, oltre che la stessa sicurezza collettiva [44]. Al contempo, la presenza di diseconomie esterne di produzione, al momento dell’apertura del concorso, consente di meglio mettere a fuoco l’orizzonte. A lungo, infatti, la dottrina è stata impegnata nel discutere se le regole del concorso, più volte novellate, debbano favorire il debitore ovvero la soddisfazione delle ragioni creditorie. Per molto tempo, tuttavia, si è trascurato di considerare che la crisi di un’im­presa, lungi dall’essere mero fatto privato tra il debitore ed i suoi creditori, impatta significativamente sulla collettività circostante. Non solo, e non tanto, nel momento in cui la crisi o l’insolvenza costituisce occasione per la violazione di precetti penali. La crisi dell’impresa, infatti, sempre più spesso, rappresenta occasione per la violazione dei più basilari diritti umani. Primo tra tutti, la salute: fondamentale diritto dell’individuo ed interesse della collettività (artt. 32 Cost. e 35 CDFUE) [45]; come pure il diritto a lavorare e vivere in un ambiente salubre (artt. 4, 9, 35 Cost., 37 CDFUE) [46] e il diritto al rispetto della propria vita privata (art. 8 CEDU). L’esercizio delle libertà economiche garantite, invero, esige il rispetto dei limiti imposti [continua ..]

NOTE