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Oltre i confini del concordato. L´alterazione unilaterale delle modalità e dei tempi di pagamento dei creditori privilegiati nel concordato preventivo e i relativi effetti sul diritto di voto

Fabrizio Bonato, Avvocato in Milano

Il contributo esamina la controversa tematica della possibilità, per il debitore, di predisporre un piano di concordato preventivo che contempli il pagamento dei creditori privilegiati da un lato con mezzi diversi dal denaro ovvero, dall’altro lato, oltre il termine legislativamente previsto. Dopo aver esaminato i diversi orientamenti sul punto, il testo analizza le conseguenze, ove si ammettesse la possibilità di dilazione unilaterale delle tempistiche di pagamento dei creditori privilegiati, sul diritto di voto ad essi (eventualmente) spettante. Da ultimo, il contributo valuta le conclusioni raggiunte alla luce della disciplina prevista dal nuovo, seppur differito, Codice della Crisi e dell’Insolvenza.

Beyond the pre-bankruptcy agreement’s edges: one-sided alteration of conditions and timings of privileged creditor payment in pre-bankruptcy agreement and relevant effects on the voting rights

The paper focuses on the possibility for the debtor to draft a pre-bankruptcy agreement plan which envisages the payment of secured creditors, on the one hand with non-cash means and, on the other hand, beyond the timing provided for by the law. Following such analysis, assuming the abovementioned hypothesis the paper moves to the consequences on the privileged creditors’ voting rights, if any. Lastly, the paper evaluates the outcomes of the analysis in the light of the new regulations provided for by the (deferred) Codice della Crisi e dell’Insolvenza.

Keywords: pre-bankruptcy agreement, secured creditors, non-cash payment, more-than-one-year deferred payment, voting rights.

Sommario:

1. Premessa - 2. Il soddisfacimento dei creditori privilegiati con mezzi diversi dal denaro - 3. Il soddisfacimento dilazionato dei creditori privilegiati - 3.2. Pagamento integrale, soddisfacimento integrale e soddisfacimento non integrale - 3.3. La dilazione dei creditori privilegiati nel concordato preventivo in generale, nel concordato preventivo liquidatorio … - 3.4. (Segue): … e nel concordato preventivo con continuità aziendale, in particolare - 4. Il voto dei creditori prelazionari unilateralmente dilazionati: conseguenze di una tesi ammessa (ma non concessa) - 4.2. L’“an” del diritto di voto - 4.3. Il “quando” e il “quomodo” del diritto di voto - 4.4. Il “quantum” del diritto di voto - 5. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

L’istituto del concordato preventivo, il solo tra gli strumenti “finalizzati alla risoluzione concordata delle crisi d’impresa” a preesistere alla riforma del 2005-2006, è stato più volte considerato (non a torto, in taluni suoi aspetti) anacronistico. Non è infatti revocabile in dubbio che tale procedura concorsuale presenti evidenti profili di rigidità quali, in primo luogo, il penetrante controllo da parte del­l’autorità giudiziaria. Questo aspetto, unitamente ai crescenti costi connessi o comunque derivanti dalla procedura stessa, ha contribuito a rendere il concordato preventivo sempre meno appetibile per l’imprenditore che versi in stato di crisi [1]. Da diversa prospettiva, per i creditori l’appetibilità del concordato preventivo è senza dubbio diminuita a causa delle percentuali di soddisfacimento talvolta irrisorie che, almeno fino ai più recenti interventi normativi, [continua ..]

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2. Il soddisfacimento dei creditori privilegiati con mezzi diversi dal denaro

Uno degli aspetti di particolare rigidità presenti nella disciplina del concordato preventivo, e in particolar modo del concordato preventivo di tipo liquidatorio, è la necessità che, ai sensi dell’art. 160, 4° comma, L. Fall. (come modificato dal D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni in L. 6 agosto 2015, n. 132), ai creditori chirografari venga garantita una soddisfazione almeno pari al 20% del­l’ammontare totale dell’indebitamento chirografario del debitore concordatario. Tenendo a mente come, nella quasi totalità dei casi, il fabbisogno concordatario ecceda la somma tra l’attivo concordatario immediatamente distribuibile e quello comunque realizzabile, appare evidente che il rispetto del requisito sopra illustrato risulta quanto mai gravoso. Un tentativo di superamento di tale ostacolo, nell’ottica di un miglioramento delle possibilità di ammissione e successo del concordato, è [continua ..]

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3. Il soddisfacimento dilazionato dei creditori privilegiati

3.1. Il “tempo” del concordato Altro elemento di rigidità della procedura di concordato preventivo è senza dubbio rappresentato dalla tempistica entro cui deve necessariamente essere completata l’esecuzione del concordato. Nello specifico, mantenendo come sistema di riferimento una situazione tale per cui il fabbisogno concordatario superi l’ammontare delle risorse da mettere a disposizione dei creditori, la necessità che il concordato venga eseguito entro un certo intervallo di tempo può evidentemente comportare una differenza nelle percentuali di soddisfacimento garantite ai creditori e, pertanto, rappresentare il di­scrimine tra un concordato approvato o meno dai creditori (nonché, in casi estremi, tra l’am­missione o meno alla procedura): è infatti evidente che distribuire ai creditori la medesima somma nell’arco di un anno ovvero nell’arco di cinque anni abbia differenti impatti sulla [continua ..]

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3.2. Pagamento integrale, soddisfacimento integrale e soddisfacimento non integrale

Tenendo a mente quanto delineato nel precedente paragrafo, può quindi assumersi che non esista un dettato normativo espresso in merito alla necessaria durata di un piano di concordato: cionondimeno, appare evidente che il piano non possa avere durata illimitata e che, dunque, una limitazione temporale, seppur basata sul concreto contenuto del piano stesso, debba essere individuata. Alla luce di ciò, occorre indagare se il pagamento dei creditori privilegiati possa essere dilazionato e, per quanto qui interessa, se tale dilazione possa essere unilateralmente prevista dal debitore nel piano di concordato. La disamina della tematica non può peraltro prescindere dalla enucleazione di tre nozioni ulteriori: il “pagamento integrale”, il “soddisfacimento integrale” e il “soddisfacimento non integrale”. Tentando di operare una sintesi tra le diverse sfumature conferite dagli interpreti a tali concetti, si può concludere che si [continua ..]

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3.3. La dilazione dei creditori privilegiati nel concordato preventivo in generale, nel concordato preventivo liquidatorio …

Prima della “stagione delle riforme” della legge fallimentare iniziata nel 2005, la giurisprudenza era concorde nel ritenere che, nel contesto della procedura di concordato preventivo liquidatorio, i creditori privilegiati dovessero inderogabilmente essere pagati integralmente e immediatamente a seguito dell’omologazione del concordato preventivo [28]; sul punto, è peraltro appena il caso di rilevare che il requisito dell’immediatezza è necessariamente relativo, in quanto connesso ai tempi tecnici della liquidazione [29]. Con la modifica dell’art. 160, 2° comma, L. Fall. ad opera del D.Lgs. n. 196/2007, è stato tuttavia aperto uno spiraglio alla possibilità, per il debitore concordatario, di prevedere il pagamento non integrale dei creditori muniti di titoli di prelazione. Tale riformata disposizione è stata intesa dalla giurisprudenza di legittimità come avente “natura innovativa e … [continua ..]

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3.4. (Segue): … e nel concordato preventivo con continuità aziendale, in particolare

Una volta affrontata la posizione di dottrina e giurisprudenza in merito all’ammissibilità del pagamento dei creditori prelazionari dilazionato in misura superiore ai canonici tempi tecnici di svolgimento della procedura nel concordato preventivo (in generale) e nel concordato preventivo liquidatorio (in particolare), occorre indagare quali siano stati gli orientamenti sviluppatisi in merito al concordato preventivo con continuità aziendale disciplinato dall’art. 186-bis L. Fall. Tale analisi assume peculiare rilevanza anche considerato che il legislatore ha in effetti aperto uno spiraglio [46] (per vero non particolarmente chiaro [47]) alla possibile dilazione dei creditori prelazionari: l’art. 186-bis, 2° comma, lett. c), L. Fall., prevede infatti che “il piano [possa] prevedere, fermo quanto disposto dall’articolo 160, secondo comma, una moratoria sino ad un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori muniti [continua ..]

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4. Il voto dei creditori prelazionari unilateralmente dilazionati: conseguenze di una tesi ammessa (ma non concessa)

4.1. Inquadramento normativo Si ammetta ora per un momento – ai soli fini della presente trattazione – che sia possibile la unilaterale previsione, da parte del debitore concordatario all’interno del piano di concordato, di un soddisfacimento dei creditori con dilazione rispetto – a seconda dei casi – ai tempi di liquidazione del bene [68] o al limite annuale previsto dall’art. 186-bis L. Fall. [69]. Assumendo tale ipotetica situazione, non è possibile esimersi dall’indagare se i creditori prelazionari dilazionati debbano o meno essere chiamati ad esprimersi sulla proposta concordataria attraverso l’esercizio del diritto di voto. Sul punto, la normativa di riferimento è rappresentata senza dubbio, oltre che dal già citato art. 186-bis L. Fall., dall’art. 177 L. Fall., che disciplina la possibilità dei creditori di esprimere il proprio voto in sede di adunanza. La prima delle disposizioni [continua ..]

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4.2. L’“an” del diritto di voto

Poste le doverose basi normative, è opportuno dar conto dell’esistenza di due orientamenti in merito all’esercizio del diritto di voto da parte dei creditori prelazionari dilazionati; tali orientamenti sono, peraltro, strettamente legati alle concezioni di pagamento, soddisfacimento integrale e soddisfacimento non integrale dei creditori concordatari [72]. In particolare, secondo un orientamento più restrittivo, il diritto di voto dovrebbe essere concesso ai creditori prelazionari soltanto in caso di degrado quantitativo del loro credito, in quanto esclusivamente in tale ipotesi ci si troverebbe di fronte a un soddisfacimento non integrale dello stesso. Applicando le categorie più sopra ricordate, dunque, i creditori prelazionari dilazionati dovrebbero poter esercitare il diritto di voto in sede di adunanza creditoria soltanto qualora la loro dilazione non sia accompagnata dalla corresponsione agli stessi degli interessi compensativi al tasso [continua ..]

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4.3. Il “quando” e il “quomodo” del diritto di voto

Accedendo alla tesi che concede il diritto di voto ai creditori dilazionati prelazionari, ulteriore elemento da indagare è quale sia il frangente temporale (il “quando”) in cui tale esercizio di voto debba avvenire e le modalità concrete (il “quomodo”) che lo debbono regolare. In particolare, la questione – innegabilmente complessa [76] – si incentra sulla necessità o meno per il debitore, nelle circostanze più sopra rappresentate, di acquisire il consenso dei creditori dilazionati in un momento antecedente alla presentazione della domanda. La necessità di acquisizione di un previo consenso avrebbe, del resto, l’effetto di escludere i creditori prelazionari dall’espressione del voto in sede di adunanza, di tal che il debitore dovrebbe ottenere il consenso dei creditori prelazionari dilazionati prima dell’adunanza e successivamente, nell’adunanza, il consenso della restante porzione [continua ..]

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4.4. Il “quantum” del diritto di voto

Una volta chiariti gli orientamenti di dottrina e, ove possibile, giurisprudenza in merito all’attribuzione e alle modalità di esercizio del diritto di voto, bisogna inevitabilmente affrontare un ultimo corollario della tesi qui “ammessa ma non concessa” e domandarsi quale sia l’importo in corrispondenza del quale i creditori prelazionari dilazionati esercitino il diritto di voto. La questione verrà esaminata, considerato che “nel più sta il meno”, accedendo alla tesi secondo cui i predetti creditori siano ammessi a esercitare il diritto di voto sia in caso di soddisfacimento integrale (e quindi siano soddisfatti con dilazione, con corresponsione di interessi compensativi al tasso legale per il periodo di dilazione) sia in caso di soddisfacimento non integrale (e quindi siano soddisfatti con dilazione e senza corresponsione dei predetti interessi compensativi). Anche in questo caso, come spesso accade data la [continua ..]

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5. Conclusioni

Non sarà senz’altro sfuggito all’attento lettore che, nel presente lavoro, alcun riferimento è stato fatto alla nuova disciplina prevista dal – pur differito – Codice della Crisi e dell’Insolvenza (“CCI”): ciò, principalmente, per poter delineare compiutamente il dibattito giurisprudenziale e dottrinario sviluppatosi intorno al tema in oggetto senza svelarne anzitempo il (probabile) finale. Arrivando, tuttavia, al finale, giova ricordare che l’art. 6, lett. g) della L. 19 ottobre 2017, n. 155, recante la “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza” [88] prevedeva che il decreto delegato disciplinasse da un lato “il diritto di voto dei creditori con diritto di prelazione, il cui pagamento sia dilazionato, e dei creditori soddisfatti con utilità diverse dal denaro”, ammettendo quindi implicitamente la possibilità che il [continua ..]

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NOTE

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