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Privilegio del fondo di garanzia PMI: tra tutela del credito e principi del concorso

Massimo Zappalà, Professore a contratto di Diritto delle Crisi d’Impresa nell’Università di Padova

Le risorse provenienti dal Fondo di garanzia PMI di sono dimostrare uno dei principali strumenti utilizzati dall’impresa al fine di mitigare gli effetti dell’emergenza epidemiologica da Covid-19. Lo scritto esamina gli aspetti più controversi riferiti alla qualificazione, privilegiata o chirografaria, del credito del Fondo, interrogandosi, inoltre, in ipotesi di sopravvenuta insolvenza, su quale possa essere il corretto trattamento concorsuale dello stesso.

Italian sme fund: creditor rights and insolvency proceedings priority rule

Italian SME Fund money prove to be one of the main tools used by companies in order to mitigate the Covid-19 effects. The essay examines the most controversial aspects related to the secured or unsecured qualification of the Fund’s credit, also inquiring its proper insolvency rights in the event of company’s default.

Keywords: Covid 19, Italian SME Fund, Decree-Law n.23/2020, Senior debt, Multiple joint debtors’ creditor, Insolvency proceedings priority rule.

Sommario:

1. Premessa - 2. La natura del credito - 2.1. Gli effetti dell’art. 8-bis del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3 (cenni) - 2.2. La surrogazione (dichiaratamente) operata dal Gestore - 2.3. Significato della locuzione «crediti nascenti dai finanziamenti» - 2.4. L’inadempimento del beneficiario e la «revoca» ex art. 9 D.Lgs. n. 123/1998 - 2.5. Sulla necessità di una preventiva dichiarazione di «revoca» - 2.6. Conclusioni intermedie - 3. Trattamento concorsuale del credito - 3.2. Il diritto di credito (genesi) - 3.3. Il diritto di credito e il concorso nella procedura - 3.4. Il concorso e il sacrificio di Ifigenia - 4. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

In reazione all’emergenza da Covid-19 sono state adottate numerose misure straordinarie dirette ad arginare l’espansione degli effetti della pandemia sul sistema economico. In particolare, tra le forme di sostegno alle imprese, quelle destinate al reperimento di liquidità hanno rivestito un’importanza strategica per il tessuto dell’economia nazionale [1]. Tra di esse meritano particolare attenzione – in considerazione degli impatti sul profilo della sostenibilità del capitale circolante (nell’im­mediato) e dell’indebitamento (nel breve/medio periodo) – quelle disciplinate agli artt. 1 e 13 del D.L 8 aprile 2020, n. 23, convertito con modificazioni dalla L. 5 giugno 2020, n. 40 [2]. Le riflessioni che seguono intendono indagare un particolare profilo riferito alle possibili conseguenze di un inadempimento all’obbligo di rimborso delle somme ottenute dagli istituti eroganti da parte di un’impresa [continua ..]

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2. La natura del credito

Come cennato, la natura, privilegiata o chirografaria, del credito del Gestore ai sensi dell’art. 9, 5° comma, D.Lgs. n. 123/1998, nonché il significato (e corretta valenza) da attribuire alla norma in parola [10] sono stati terreno di (frizzante) confronto. In particolare gli interpreti si sono interrogati su: (i) quale sia il corretto addentellato normativo in grado di sancire l’esistenza del contestato privilegio. Il riferimento è al perimetro (temporale) degli effetti dell’art. 8-bis del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3 rispetto alla disciplina prevista dal D.Lgs. n. 123/1998 [11]; (ii) come contemperare la disciplina della surrogazione invocata dal Gestore del Fondo con il mantenimento del privilegio de quo, in particolare in ipotesi di surroga nella posizione di un creditore chirografario (la banca); (iii) l’estensione degli effetti della norma in esame (e del privilegio in essa contenuto) alle fattispecie caratterizzate dalla [continua ..]

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2.1. Gli effetti dell’art. 8-bis del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3 (cenni)

Un tema particolarmente delicato, soprattutto con riferimento alle ipotesi più risalenti, riguarda le garanzie rilasciate per finanziamenti concessi prima dell’entrata in vigore del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3. Per tali fattispecie andrà verificato se la norma legittimante l’attribuzione del privilegio al credito restitutorio possa risultare unicamente l’art. 9, D.Lgs. n. 123/1998, senza ricorrere a quanto stabilito dal menzionato art. 8-bis del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3. La norma in parola, infatti, ha il pregio di definire «privilegiato» ogni credito derivante dal «diritto alla restituzione … (omissis) … delle somme liquidate a titolo di perdite dal Fondo di garanzia», indipendentemente dalla forma attraverso la quale il contributo venga erogato. Tuttavia il perimetro di efficacia della disposizione de qua ha suscitato qualche contrasto in giurisprudenza, e ciò con riferimento a quelle fattispecie nelle [continua ..]

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2.2. La surrogazione (dichiaratamente) operata dal Gestore

Nella prevalenza dei casi analizzati dalla giurisprudenza, a seguito dell’insol­venza del beneficiario ultimo degli interventi di sostegno pubblico, il creditore finanziario erogante (i.e. la banca) escute la garanzia del Fondo. Conseguentemente il Gestore viene costretto ad erogare alla banca, per conto del Fondo, le somme oggetto di inadempimento da parte del beneficiario – nei limiti dell’importo fissato dalla garanzia concessa – provvedendo, infine, a comunicare a quest’ultimo un c.d. “avviso di surroga” [18]. L’avviso di surroga, anche in coerenza a quanto fissato dall’art. 4, 2° comma, D.M. 20 giugno 2005 [19], contiene un diretto riferimento all’art. 1203 c.c. – in questo modo introducendo un’ipotesi di surrogazione legale in favore del Fondo nella posizione del soggetto garantito (i.e. la banca) a fronte dell’escussione della garanzia – prevedendo inoltre che, per il recupero [continua ..]

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2.3. Significato della locuzione «crediti nascenti dai finanziamenti»

Tra le eccezioni più frequenti alla riconoscibilità del privilegio sancito dall’art. 9, 5° comma, D.Lgs. n. 123/1998 si registra quella che sottolinea la distonia (di stampo letterale) tra l’art. 7, 1° comma, D.Lgs. n. 123/1998 [32] – ove la norma, nel­l’enucleare i «benefici» erogabili, fa espressa menzione anche della fattispecie relativa alla «concessione di garanzia» – ed il citato art. 9, 5° comma [33], del medesimo decreto, il quale, nel sancire la qualifica privilegiata dei crediti de quibus, pare riferirsi unicamente a crediti nascenti da «finanziamenti». Tale dato empirico è stato valorizzato, in particolare dalla giurisprudenza di merito, al fine di escludere il riconoscimento della prelazione richiesta dal Gestore per tutti quei «benefici» diversi dall’erogazione diretta di «finanziamenti» [34]. Alla riportata ricostruzione si [continua ..]

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2.4. L’inadempimento del beneficiario e la «revoca» ex art. 9 D.Lgs. n. 123/1998

La gran parte delle fattispecie giunte all’attenzione della giurisprudenza si caratterizza per un inadempimento agli obblighi restitutori imputabile al beneficiario e riassumibile in un mancato pieno rimborso delle somme erogate (dalla banca) grazie agli interventi di sostegno pubblico per lo sviluppo delle attività produttive. L’art. 9 D.Lgs. n. 123/1998, norma deputata a regolamentare la fase patologica dell’erogazione e rubricata «Revoca dei benefici e sanzioni», parrebbe non trattare esplicitamente della fattispecie de qua [39] con l’effetto di portare alcuni interpreti a ritenere come la citata «revoca» possa essere richiesta unicamente nelle ipotesi espressamente tipizzate e disciplinate dalla norma di legge [40]. In altre parole, solo l’irregolare ammissione all’intervento di sostegno o, comunque, l’indebito conseguimento del beneficio, parrebbero poter essere considerate come ipotesi [continua ..]

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2.5. Sulla necessità di una preventiva dichiarazione di «revoca»

Fissato quanto precede, deve ora interrogarsi sulla necessaria presenza di una formale dichiarazione di «revoca» al fine dell’attivazione della disciplina di cui al­l’art. 9, 5° comma, D.Lgs. n. 123/1998. Capita spesso, infatti, nella prassi, di registrare fattispecie nelle quali non viene effettuata alcuna espressa dichiarazione in tale senso da parte del Gestore. Di nuovo è utile muovere dalla norma e, di nuovo, dall’elencazione delle fattispecie di «revoca». L’art. 9 D.Lgs. n. 123/1998 indica infatti, espressamente, le ipotesi a mente delle quali può essere attivato un procedimento rivolto alla «revoca» dei benefici concessi. Essa è prevista: 1) «In caso di assenza di uno o più requisiti, ovvero di documentazione incompleta o irregolare, per fatti comunque imputabili al richiedente e non sanabili» (1° comma) [45]; 2) «Qualora i beni acquistati con [continua ..]

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2.6. Conclusioni intermedie

Così sinteticamente ripercorsi i principali temi d’indagine rispetto alla natura, privilegiata o chirografaria, del credito del Gestore ai sensi degli artt. 9, 5° comma, D.Lgs. n. 123/1998 (nonché, eventualmente, 8-bis, D.L. 24 gennaio 2015, n. 3) sembra preferibile ritenere che il credito de quo, sull’assunto del rispetto della ricostruzione che precede, mantenga natura privilegiata, anche nelle fattispecie ove il Fondo si sia limitato a prestare garanzia alla banca erogante. Tale lettura, che ha il pregio di dimostrarsi coerente alla ratio legis sottesa all’intervento normativo [55], comporta, come visto, la necessità di condividere alcuni passaggi interpretativi, non essendo la disciplina di riferimento di agile e pronta applicabilità. Vi sono tuttavia, come anticipato in premessa, ulteriori aspetti che inducono a ritenere (ancor più) controversa e di non agevole soluzione la questione del trattamento del credito del [continua ..]

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3. Trattamento concorsuale del credito

3.1. L’impianto normativo di riferimento (cenni) Giunti a qualificare il credito del Fondo come credito privilegiato di regresso, dovrà ora interrogarsi sul corretto collocamento dello stesso all’interno del concorso alla luce della disciplina degli artt. 61-63 L. Fall. (160-162 CCI), dichiarati applicabili alla procedura di concordato preventivo dall’art. 169 L. Fall. (96 CCI). In particolare dovrà aversi riguardo: (i) al principio, fissato nell’art. 61 L. Fall. (160 CCI) ove viene sancita, da un lato (cfr. 1° comma), la sostanziale insensibilità endofallimentare del credito solidale ammesso al concorso che riceva pagamenti parziali da condebitori dopo la dichiarazione di fallimento e, dall’altro (cfr. 2° comma), la piena facoltà di esercizio del regresso del coobbligato, a condizione tuttavia che il creditore sia stato integralmente soddisfatto per l’intero credito; (ii) alla disposizione contenuta [continua ..]

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3.2. Il diritto di credito (genesi)

Al fine di correttamente inquadrare i profili del concorso del credito del Fondo all’interno di una procedura va individuato il momento in cui sorge la menzionata pretesa di regresso. Risultano di particolare interesse, infatti, quelle fattispecie ove il pagamento da parte del Gestore (per conto del Fondo) avvenga in data successiva all’apertura del concorso, momento dal quale si produce l’effetto di c.d. “cristallizzazione” del passivo del debitore [59]. Da tale evento discende, da un lato, la fissazione, ai fini del concorso, del quantum dovuto al creditore erogante (i.e la banca) e, dall’altro, l’in­sensibilità dello stesso (nonché degli altri creditori concorsuali) ad eventuali riduzioni generatesi in ragione di pagamenti intervenuti in epoca successiva (come quelli effettuati, in ipotesi, dal Gestore). Ciò posto, il momento in cui il diritto (di regresso) vantato dal Fondo (garante) viene ad esistenza [continua ..]

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3.3. Il diritto di credito e il concorso nella procedura

Come noto (cfr. supra, par. 3.1) la portata precettiva dell’art. 61, 2° comma, L. Fall. introduce un’eccezione al principio di opponibilità al creditore comune dei pagamenti parziali ricevuti, così completando la tutela apprestata dal 1° comma al creditore predetto, il quale viene sottratto al concorso con il credito di regresso del solvens, che pure fosse esercitabile da costui sulla base della disciplina di diritto comune. La norma dispone quindi come il regresso possa essere esercitato solo a condizione che il creditore garantito sia stato preliminarmente soddisfatto per l’in­tero credito, così di fatto “uscendo” dal concorso [63]. Più precisamente, la ratio della previsione sta nel voler evitare che per la medesima pretesa possano trovare soddisfazione più creditori (così duplicando la necessità di risorse da attingere dal patrimonio della massa). Seppur in (consapevole) contrasto con [continua ..]

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3.4. Il concorso e il sacrificio di Ifigenia

La giurisprudenza di legittimità si è molto prodigata al fine di sostenere la natura privilegiata del credito del Fondo. Di contro, non eguali sforzi si sono registrati nell’indagare i termini del concorso dello stesso in procedura. La Cassazione, in uno dei suoi più recenti arresti, si è infatti limitata a ribadire come le garanzie sottostanti ai finanziamenti de quibus risultino finalizzate a «consentire alle risorse pubbliche di trovare adeguata protezione, per potere realizzare l’interesse pubblicistico al reimpiego di quelle stesse risorse già messe a disposizione delle imprese per scopi poi frustrati dall’inadempimento delle medesime agli obblighi assunti», giungendo a sostenere che tale dato spieghi perché «nell’ipotesi d’intervento di garanzia che non copra l’intera misura del diritto del creditore garantito, la previsione del­l’art. 9, in ordine alla sussistenza del [continua ..]

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4. Conclusioni

Si è consapevoli che l’interpretazione offerta – che tuttavia possiede l’in­du­bi­tabile prerogativa di essere aderente al dettato normativo – entra in evidente distonia con la voluntas legis sottesa alla disciplina del Fondo (più volte sottolineata dalla Cassazione). Risulta, in effetti, “stonato” ritenere che il campo di applicazione di un privilegio introdotto ad hoc dal legislatore non sia anche (se non addirittura principalmente) la sede concorsuale (oltre che quella delle esecuzioni individuali), proprio in un contesto nel quale quest’ultimo ha espressamente previsto che il diritto alla restituzione costituisca credito privilegiato, destinato a prevalere «su ogni altro diritto di prelazione, da qualsiasi causa derivante». Il ridotto perimetro applicativo del privilegio de quo (destinato a spiegare i propri effetti unicamente nelle ipotesi in cui la somma dei flussi ricevuti dal creditore soddisfi [continua ..]

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NOTE

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