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La rinegoziazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti
Michele Perrino, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università degli Studi di Palermo
L’articolo ha per oggetto l’esame critico, con un tentativo di sviluppo anche rispetto ad ipotesi non espressamente regolate, dell’art. 58 del nuovo Codice della Crisi di Impresa e di Insolvenza, così come dell’art. 182-bis, 8° comma, L. Fall., con cui ne è stato anticipato nella vigente legge fallimentare il testo, che disciplina oggi la materia della rinegoziazione degli accordi di ristrutturazione e delle modifiche del piano, distinguendo fra la fase precedente e quella successiva all’omologazione.
The essay focuses – with a critical approach, also aimed to develope further implementation events – on the Article 58 of the new Crisis and Insolvency Code, as well as of its anticipation by the new paragraph 8 of Article 182-bis into the current Italian Insolvency Law, now regulating the Renegotiation of Debt Restructuring Agreements, in order to face their shortcomings as well as adjustment needs, by introducing different rules for the phases prior and subsequent the judicial approval.
Keywords: debt restructuring agreements, renegotiation, adjustment, judicial approval.
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Sommario:
1. Premessa - 2. L’intervento in materia del CCII e del nuovo 8° comma dell’art. 182-bis L. Fall.: un primo catalogo di ipotesi e di problemi - 3. Fase ante omologazione. Rinegoziazione espressa richiesta dal debitore a seguito di “modifiche sostanziali del piano” - 4. Rinegoziazione espressa ante omologazione, per via di “modifiche sostanziali degli accordi” (non anche necessariamente del piano) con conseguente rinnovo dell’attestazione - 5. Fase post omologazione - 6. Rinegoziazione post omologazione espressa o implicita (risultante da mancata opposizione o da rinuncia espressa all’opposizione), conseguente a “modifiche sostanziali” del piano - 7. L’opposizione: ragioni di accoglimento o rigetto - 8. Rinegoziazione post omologazione, non collegata a (o riflessa in) “modifiche sostanziali” del piano - 9. La rinegoziazione degli ARD e il silenzio del CCII, come già della L. Fall., sull’inadempimento e/o successivo fallimento - NOTE
1. Premessa
L’art. 58 del nuovo Codice della Crisi di Impresa e di Insolvenza (d’ora in poi anche “CCII”), di cui al D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, ha introdotto una espressa disciplina della materia della rinegoziazione degli accordi di ristrutturazione, ulteriormente suddistinta – così nella rubrica dello stesso articolo – in “rinegoziazione degli accordi o modifiche del piano”. Tale disciplina, in attesa dell’entrata in vigore del CCII – ultimamente rinviata al 16 maggio 2022 dall’art. 1 lett. a), D.L. 24 agosto 2021, n. 118 – è stata frattanto integralmente “anticipata” nel nuovo 8° comma dell'art. 182-bis L. Fall. [1]: sicché le considerazioni che seguono si riferiscono sia a quest’ultima già vigente disciplina sia a quella dell’art. 58 CCII di futura applicazione. Il tema è quello per cui, rispetto a strumenti ad esecuzione normalmente [continua ..]
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2. L’intervento in materia del CCII e del nuovo 8° comma dell’art. 182-bis L. Fall.: un primo catalogo di ipotesi e di problemi
In effetti, oggetto dell’art. 58 CCII (e dell’identica disciplina ora introdotta nel nuovo 8° comma dell’art. 182-bis L. Fall.) è insieme – come evidenzia, si ripete, la rubrica dello stesso articolo 58 CCII, “Rinegoziazione degli accordi o modifiche del piano” – la disciplina per un verso della rinegoziazione degli accordi, nel senso del “rinnovo delle manifestazioni di consenso” e/o di “modifiche sostanziali degli accordi”, peraltro di vario tipo come subito si dirà; e, per altro verso, la disciplina delle modifiche “sostanziali” del piano, sia anteriori che successive alla omologazione. Modifiche del piano le quali, nel venire implicitamente ammesse, per il fatto stesso di regolarle, vedono immancabilmente imposta una conseguente e coerente rinnovazione dell’attestazione dell’esperto indipendente, di cui all’art. 57, 4° comma, CCII ed all’art. 182-bis, 1° [continua ..]
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3. Fase ante omologazione. Rinegoziazione espressa richiesta dal debitore a seguito di “modifiche sostanziali del piano”
Rispetto anzitutto alla fase ante omologazione, l’art. 58, 1° comma, primo periodo, CCII, così come l’art. 182-bis, 8° comma, primo periodo, stabiliscono che “1. Se prima dell’omologazione intervengono modifiche sostanziali del piano, è rinnovata l’attestazione di cui all’articolo 57, comma 4, e il debitore chiede il rinnovo delle manifestazioni di consenso ai creditori parti degli accordi”. A fronte di tale disposto, una prima ipotesi è dunque quella di rinegoziazioni espresse e concordate fra debitore e creditori aderenti, per via di rinnovo delle manifestazioni di consenso dei creditori parti degli accordi, che il debitore ai sensi della norma chiede/deve chiedere allorché “intervengono modifiche sostanziali del piano”, cioè del piano economico-finanziario prescritto dall’art. 161 L. Fall. (richiamato dall’art. 182-bis, 1° comma, L. Fall.) e dall’art. [continua ..]
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4. Rinegoziazione espressa ante omologazione, per via di “modifiche sostanziali degli accordi” (non anche necessariamente del piano) con conseguente rinnovo dell’attestazione
In base all’art. 58, 1° comma, secondo periodo, CCII, e ora anche in virtù dell’art. 182-bis, 8° comma, secondo periodo, L. Fall., “L’attestazione deve essere rinnovata anche in caso di modifiche sostanziali degli accordi”. In tal senso, una seconda ipotesi contemplata dalla disciplina in commento, ancora rispetto alla fase ante omologazione, è quella di rinegoziazioni pur sempre espresse e concordate fra debitore e creditori aderenti, ma ora procedendo direttamente a “modifiche sostanziali degli accordi” già presi: direttamente, cioè, non in doverosa conseguenza – poiché prescritta dal primo periodo dello stesso comma – di modifiche sostanziali del piano economico-finanziario. Non si parla qui infatti di modifiche, preventive o conseguenti, del piano economico-finanziario che consente l’esecuzione degli accordi; anche se, pure in questa ipotesi, come nella prima, deve essere [continua ..]
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5. Fase post omologazione
Con riguardo alla fase post omologazione, vi è anzitutto da porre una questione di fondo. La legge non parla, nel 2° comma dell’art. 58 CCII (né ora nell’art. 182-bis, 8° comma, terzo periodo, L. Fall.), riferito a tale fase successiva, di modifiche degli accordi o di rinnovo delle manifestazioni di consenso, bensì soltanto di “modifiche sostanziali del piano”, che “si rendano necessarie” in quanto “idonee ad assicurare l’esecuzione degli accordi”. Si tratta peraltro di eventualità che il piano deve ab origine mettere in conto. Quantomeno con riguardo alla disciplina del CCII, va ricordato infatti che l’art. 57, 2° comma, nel prescrivere – come più volte rammentato – che “Gli accordi devono contenere l’indicazione degli elementi del piano economico-finanziario che ne consentono l’esecuzione”, dispone altresì che “Il piano deve [continua ..]
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6. Rinegoziazione post omologazione espressa o implicita (risultante da mancata opposizione o da rinuncia espressa all’opposizione), conseguente a “modifiche sostanziali” del piano
Sulla base della ricostruzione come sopra proposta, potrebbero allora anzitutto ammettersi rinegoziazioni espresse, che conseguano a modifiche sostanziali del piano post omologazione, e che siano attuate in modo espresso fra debitore e creditori aderenti intervenendo sul testo degli accordi. Nel qual caso sarà anche ragionevole attendersi che nella rinegoziazione si preveda pure l’espressa rinuncia all’opposizione di cui all’art. 58, 2° comma, ult. periodo, CCII, e ora all’art. 182-bis, 8° comma, ult. periodo, L. Fall., nel senso della rinuncia a proporla o della rinuncia per via di ritiro alla stessa opposizione, ove già proposta. D’altra parte, la rinegoziazione post omologazione potrebbe anche atteggiarsi come implicita, in quanto ricavabile dalla mancata tempestiva opposizione di cui all’art. 58, 2° comma, ult. periodo, CCII, e all’art. 182-bis, 8° comma, ult. periodo, L. Fall.; o dalla rinuncia [continua ..]
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7. L’opposizione: ragioni di accoglimento o rigetto
Tornando a questo punto sul rimedio della opposizione, di cui all’art. 58, 2° comma, ult. periodo, CCII, nonché al nuovo 8° comma, ult. periodo, dell’art. 182-bis L. Fall., che è sembrato di poter vedere qui come strumento di innesco di un vaglio giudiziale che apre una sorta di rinnovato ancorché eventuale – onde tener conto delle modifiche apportate al piano e possibilmente anche agli accordi – giudizio di omologazione, v’è da chiedersi in presenza di quali presupposti possa aversi un “accoglimento” o invece un “rigetto” dell’opposizione. La risposta potrebbe rinvenirsi nella verifica se dalla modificazione sostanziale del piano (e se ravvisabile, espressamente o per implicito, anche degli accordi), presupposto della disposizione in commento, consegua o no: – quanto agli opponenti “aderenti”, una modifica delle condizioni di attuabilità degli accordi che [continua ..]
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8. Rinegoziazione post omologazione, non collegata a (o riflessa in) “modifiche sostanziali” del piano
Un ulteriore interrogativo è se siano ammissibili rinegoziazioni degli ARD attuate post omologazione, senza essere legate a, o riflesse in “modifiche sostanziali” del piano, e perciò realizzate senza attivare il disposto identico dell’art. 182-bis, 8° comma, ultimi tre periodi, L. Fall., e dell’art. 58, 2° comma, CCII, visto che tale disciplina si riconnette espressamente, quale suo presupposto, al fatto che siano apportate dall’imprenditore “modifiche sostanziali del piano”. Al riguardo, se per un verso non sembra dubitabile che, ove – post omologazione – non vi sia modifica sostanziale del piano, non vada applicato l’iter di cui all’art. 58, 2° comma, CCII, ed all’art. 182-bis, 8° comma, ultimi tre periodi, L. Fall.; per altro verso, neppure sembra plausibile ritenere che, tanto più senza neppure implicare modifiche sostanziali del piano, e perciò senza un [continua ..]
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9. La rinegoziazione degli ARD e il silenzio del CCII, come già della L. Fall., sull’inadempimento e/o successivo fallimento
Che gli ARD si configurino ormai quali istituti di schietto diritto concorsuale, in una marcia da tempo avviata di apparentamento al concordato preventivo, è eclatante nella disciplina del nuovo procedimento unitario per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza, ex art. 40 ss. CCII, in particolare nell’art. 44, che nella rubrica affianca la disciplina dello “Accesso al concordato preventivo e al giudizio per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione” [21]. Si tratta di un percorso che pare giunto ormai al traguardo, già attinto diffusamente dagli interpreti [22] leggendo le evoluzioni della disciplina degli ARD e di recente proclamato dalla Cassazione [23], nel senso che “per quanto suscettibile di venir in considerazione come ipotesi intermedia tra le forme di composizione stragiudiziale e le soluzioni concordatarie della crisi dell’impresa, e per quanto oggetto di annosi [continua ..]
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