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La “miniriforma” del 2021: rinvio (parziale) del cci, composizione negoziata e concordato semplificato

Stefano Ambrosini, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università del Piemonte orientale “Amedeo Avogadro”

Il seguente documento analizza con occhio critico le disposizioni legislative introdotte dal D.L. n. 118/2021, focalizzandosi sulla nuova procedura di composizione negoziata della crisi e sulle modifiche intervenute sulle procedure regolate dalla legge fallimentare.

The 2021 “mini-reform” of italian bankruptcy law: (partial) deferral of the italian Insolvency Code, negotiated crisis resolution and simplified arrangement with creditors

The following paper analyses in a favourable way the legislative provisions introduced by D.L. n. 118/2021, focusing on the new “negotiated crisis resolution” procedure and the changes made to the procedures governed by the Italian Bankruptcy Law.

Keywords: bankruptcy law, “negotiated crisis resolution”, Insolvency Code, bankruptcy proceedings.

Sommario:

1. Il (doppio) rinvio del Codice della Crisi e dell’Insolvenza - 2. Le modifiche alla legge fallimentare e al decreto liquidità - 3. I caratteri della nuova composizione negoziata: stragiudizialità, riservatezza e volontarietà - 4. Il presupposto soggettivo - 5. Il presupposto oggettivo - 6. Il “presupposto processuale” dell’art. 23 - 7. La condizione di proseguibilità: le concrete prospettive di risanamento - 8. Le fasi (necessarie ed eventuali) del procedimento e i suoi possibili sbocchi - 9. La composizione negoziata è una procedura concorsuale? - 10. Il concordato semplificato: elementi costitutivi e controllo del tribunale - 11. La liquidazione del patrimonio - 12. Il concordato semplificato è un sottotipo di concordato preventivo o un tipo concorsuale autonomo? - NOTE


1. Il (doppio) rinvio del Codice della Crisi e dell’Insolvenza

L’art. 1 del decreto n. 118/2021 qui oggetto di un primo, sommario, esame [1] sancisce anzitutto il differimento dell’entrata in vigore del Codice della Crisi. In continuità con quanto stabilito nel 2020 dal decreto liquidità [2], l’entrata in vigore del codice viene ulteriormente rinviata al 16 maggio 2022 e quella delle misure di allerta addirittura al 31 dicembre 2023. Chi scrive si era già espresso nettamente a favore del rinvio disposto l’anno scorso, per una serie di concorrenti ragioni [3]: permanendo tuttora in larga parte queste ultime, anche in ordine ai dubbi circa l’adeguatezza degli strumenti del codice rispetto all’o­biettivo del recupero di imprese viables, non si può che plaudere alla scelta ribadita oggi in sede politica e congruamente motivata nella Relazione illustrativa al decreto [4]. L’auspicio è che il predetto rinvio porti a riconsiderare alcune scelte (o [continua ..]

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2. Le modifiche alla legge fallimentare e al decreto liquidità

L’art. 20 dell’odierno decreto detta una serie di modifiche urgenti alla legge fallimentare, che riguardano l’omologazione del concordato preventivo, l’art. 182-quinquies, la convenzione di moratoria e la moratoria dei creditori privilegiati nel concordato in continuità e che costituiscono, in larga parte, altrettante anticipazioni di quanto stabilito a tale riguardo dal Codice della Crisi. Più precisamente, all’art. 180, 4° comma, viene opportunamente precisato, in linea con l’opinione prevalente [5], che il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie. L’eventuale adesione deve intervenire entro novanta giorni dal deposito della proposta di soddisfacimento. La modifica dell’art. 182-bis, 8° comma, si riferisce all’ipotesi in cui prima dell’omologazione [continua ..]

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3. I caratteri della nuova composizione negoziata: stragiudizialità, riservatezza e volontarietà

La principale novità del decreto in commento è sicuramente rappresentata dal­l’introduzione di un istituto finora inedito nel nostro ordinamento: la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa. Come già in altra sede osservato [8], essa presenta significative peculiarità non solo rispetto alle procedure concorsuali di cui alla vigente legge fallimentare, ma anche alle misure di allerta disciplinate dal Codice della Crisi, le quali, soprattutto dopo la constatazione degli effetti della pandemia da Covid-19, sono apparse eccessivamente concentrate sull’obiettivo dell’emersione tempestiva della crisi come valore in sé, piuttosto che su quello dell’effettivo salvataggio delle imprese ancora viables seppur in condizione di crisi conclamata [9]. Come stabilito all’art. 2, 1° comma del decreto, infatti, l’imprenditore commerciale o agricolo in condizioni di squilibrio [continua ..]

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4. Il presupposto soggettivo

L’art. 2, come si diceva, parla testualmente di imprenditore commerciale e agricolo. Se ne evincono due principi importanti: (i) che la composizione negoziata può essere attivata non solo dagli imprenditori commerciali ma anche da quelli agricoli, come già oggi accade per gli accordi di ristrutturazione dei debiti; (ii) che non è preclusivo all’accesso al “percorso” in questione (così lo chiama anche la Relazione illustrativa) il possesso congiunto dei requisiti di non fallibilità ex art. 1 della legge fallimentare. Il che si ricollega al disposto dell’art. 17 del decreto, rubricato “Imprese sotto soglia” e destinato appunto a questa tipologia di soggetti, rispetto ai quali viene riaffermato il ruolo degli organismi di composizione della crisi di cui alla disciplina sul sovraindebitamento. Dal tenore del 1° comma dell’art. 3, che consente l’accesso alla istituenda piattaforma telematica [continua ..]

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5. Il presupposto oggettivo

Il medesimo 1° comma dell’art. 2 enuclea altresì il presupposto oggettivo della composizione negoziata, individuandolo in quelle condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza dell’im­prenditore. La formulazione della norma riecheggia parzialmente la definizione di crisi ad opera dell’art. 2 CCI, intesa come probabilità di insolvenza [16]. La differenza però è immediatamente percepibile ed è data dal fatto che il presupposto della composizione negoziata si colloca (recte, come si dirà fra breve, può collocarsi) in un momento anteriore a quello della probabilità di insolvenza, contemplando anche la situazione in cui è probabile – ma non ancora in atto – il verificarsi di un semplice stato di crisi: quella c.d. twilight zone (o pre-crisi) che si colloca temporalmente in un momento (spesso di poco) anteriore alla [continua ..]

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6. Il “presupposto processuale” dell’art. 23

Come già ricordato, ai sensi del 2° comma dell’art. 23 l’istanza di composizione negoziata non può essere presentata dall’imprenditore in pendenza del procedimento introdotto con domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o con ricorso, anche “prenotativo”, per l’ammissione al concordato preventivo. Questo “presupposto processuale”, definito nella rubrica della norma come limite di accesso alla composizione negoziata, fa sì che l’istanza in questione sia improponibile e che essa, ove venga nondimeno proposta, incorra nella declaratoria di inammissibilità. A tale stregua, sarebbe forse stato opportuno prevedere all’art 5 un’autodichia­razione dell’imprenditore circa la non pendenza, presso qualunque tribunale, dei procedimenti testé menzionati. Ad ogni buon conto, ciò che viene soprattutto in rilievo nella lettura del citato 2° comma della [continua ..]

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7. La condizione di proseguibilità: le concrete prospettive di risanamento

Il primo compito che la legge attribuisce all’esperto consiste nella verifica delle concrete prospettive di risanamento dell’impresa. Recita infatti la prima parte del 5° comma dell’art. 5: “L’esperto, accettato l’incarico, convoca senza indugio l’im­prenditore per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento”. La norma utilizza, quanto all’espressione “concrete prospettive” (declinata al plurale nella seconda parte del citato comma) la medesima terminologia dell’art. 27 del D.Lgs. n. 270/1999, che alla loro sussistenza notoriamente subordina l’aper­tura dell’amministrazione straordinaria (nel passaggio ad essa dalla fase c.d. giudiziale). È quindi necessario che le prospettive di risanamento siano connotate da un significativo livello di concretezza, alla stregua, direi, del criterio del “più probabile che non”, e non si riducano a una [continua ..]

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8. Le fasi (necessarie ed eventuali) del procedimento e i suoi possibili sbocchi

In base a quanto disposto dall’art. 5, l’imprenditore che chiede la nomina del­l’esperto indipendente tramite la piattaforma telematica inserisce in que­st’ul­tima: a) i bilanci degli ultimi tre esercizi, se non già depositati presso l’ufficio del registro delle imprese, oppure, per gli imprenditori che non sono tenuti al deposito dei bilanci, le dichiarazioni dei redditi e dell’IVA degli ultimi tre periodi di imposta, nonché una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione dell’istanza; b) una relazione chiara e sintetica sull’attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative industriali che intende adottare; c) l’elenco dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti scaduti e a scadere e dell’esistenza di diritti reali e personali di garanzia; d) una dichiarazione [continua ..]

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9. La composizione negoziata è una procedura concorsuale?

La disciplina del nuovo istituto e i suoi “tratti fisionomici” sollevano l’interro­gativo circa la riconducibilità alla nozione di procedura concorsuale. E l’interro­gativo non risulta essere meramente (e oziosamente) qualificatorio se si considera che vi sono tanto norme di legge e di regolamento, quanto condizioni generali di contratto (basti pensare al settore bancario e parabancario), in cui vengono ex professo contemplati l’ipotesi e gli effetti dell’assoggettamento a “procedura concorsuale”. Rimandando a quanto in altra sede di recente osservato sull’evoluzione di tale nozione [22], la risposta pare dover essere di segno negativo. Lo è certamente ove per ravvisarne gli estremi si richieda la sussistenza di un provvedimento giudiziale di ammissione (o comunque di omologazione), risultando in tal caso la composizione negoziata estranea al concetto di procedura, come induce altresì a ritenere, [continua ..]

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10. Il concordato semplificato: elementi costitutivi e controllo del tribunale

L’art. 18 del decreto qui in commento introduce un altro istituto di nuovo conio: il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio [24]. Esso risulta attivabile quando l’esperto, nella sua relazione finale, dichiara che le trattative non hanno avuto esito positivo e che le soluzioni di cui all’art. 11, 1° e 2° comma, non sono praticabili. In tal caso l’imprenditore può presentare, nei sessanta giorni successivi alla comunicazione di cui all’art. 5, 8° comma, una proposta di concordato per cessione dei beni unitamente al piano di liquidazione e ai documenti indicati nell’art. 161, 2° comma, lett. a), b), c), d), l. fall. La domanda, da presentarsi al tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale, ha ad oggetto l’omologazione del concordato. Il tribunale, valutata la ritualità della proposta, acquisiti la relazione finale di cui al 1° comma e il parere [continua ..]

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11. La liquidazione del patrimonio

Ai sensi del successivo art. 19, 1° comma, con il decreto di omologazione il tribunale nomina un liquidatore. In base al secondo comma, poi, quando il piano di liquidazione di cui all’art. 18 comprende un’offerta da parte di un soggetto individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell’omologazione, dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni, il liquidatore giudiziale, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato, dà esecuzione all’offerta; alla vendita si applicano gli artt. da 2919 a 2929 del c.c. Quando il piano di liquidazione prevede che l’offerta di cui al 2° comma debba essere accettata prima della omologazione – stabilisce il terzo comma – all’offerta dà esecuzione l’ausiliario, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato, con le modalità di cui al 2° comma, previa autorizzazione del [continua ..]

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12. Il concordato semplificato è un sottotipo di concordato preventivo o un tipo concorsuale autonomo?

Al cospetto della nuova disciplina qui in esame, sorge spontaneo l’interrogativo se l’istituto integri un sottotipo di concordato preventivo, ovvero un tipo concorsuale a sé. L’utilizzo del termine “concordato”, come pure il richiamo a una parte rilevante della disciplina del concordato preventivo, sembrano indurre, prima facie, a rispondere al quesito nel primo senso. A un’analisi più meditata, tuttavia, emergono elementi, sia testuali che “strutturali”, che depongono in senso contrario. Va invero rilevato che l’istituto di cui trattasi è regolato da una legge diversa da quel­la fallimentare, che non parla di concordato preventivo bensì di concordato tout court. Da questo punto di vista, l’esigenza stessa del legislatore di richiamare selettivamente le disposizioni sul concordato preventivo applicabili anche alla nuova fattispecie potrebbe confermare l’ipotesi che non si tratti di un [continua ..]

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NOTE

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