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Tentativi di risanamento: fino a che punto è lecito mantenere lo stato d'insolvenza?

Giuseppe Verna, Dottore commercialista in Milano

I problemi, diversamente risolti nella sentenza e nella nota di commento, concernono: a) la colpa grave quale elemento costitutivo non solo del reato di aggravamento del dissesto, ma anche del danno procurato ai creditori per ritardata dichiarazione di fallimento; b) la ricostruzione della contabilità e l’esperimento di un ricorso al concordato preventivo e ad un’azione risarcitoria per mala gestio nei confronti del precedente amministratore, quali esimenti del ritardo; c) il nesso eziologico esistente fra azione risarcitoria infruttuosa esperita dal liquidatore nei confronti dell’am­ministratore e transazione raggiunta dal curatore nel successivo fallimento.

To what extent unregulated attempts to avoid insolvency or reduce its size are legally valid?

The problems, differently resolved in the judgement and in the note of comment, concern: a) the serious fault as a constitutive element not only of the crime of deficit increase, but also of the damage caused to creditors, in both cases for delayed declaration of bankruptcy; b) reconstruction of the accounts, request to the preventive composition and claim for compensation for mismanagement against the former director, as justification of the delay; c) the causal relationship between the unsuccessful action brought by the liquidator against the former director and the transaction reached with himself by the receiver in the subsequent bankruptcy.

Keywords: recovery plan – insolvency – declaration of bankruptcy – subsequent bankruptcy declaration – disruption

Il liquidatore, nel caso in cui, pur non essendo la società in grado di pagare debiti erariali e per forniture, non abbia chiesto il fallimento ed abbia proseguito nella liquidazione ricostruendo la contabilità, tentando l’accesso al concordato preventivo e citando in giudizio l’ex-amministratore per mala gestio con risultati ritenuti utili nel successivo fallimento, non è responsabile dell’aggravamento del dissesto a causa della maturazione di interessi passivi. (Omissis). SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato il 13 luglio 2017, la curatela del Fallimento G. a socio unico in liquidazione (di seguito: il Fallimento o, con riferimento alla Società: G. o la Società) agiva verso liquidatore Avv. P. (di seguito P. o il Liquidatore) chiedendo l’accertamento della sua responsabilità ed il conseguente risarcimento danni per violazione dei doveri previsti dall’art. 2489 comma 2, c.c., [continua ..]


Commento

Sommario:

1. Il fatto - 2. La sentenza - 3. Premessa metodologica - 4. L’aggravamento del dissesto quale elemento oggettivo di responsabilità civile e penale - 5. Il nesso eziologico fra citazione per danni dell’amministratore ante fallimento e transazione stragiudiziale di tali danni post fallimento - 6. Durata della ricostruzione contabile e stato d’insolvenza - 7. Tentativi di rimozione e prolungamento lecito dello stato d’insolvenza - NOTE


1. Il fatto
La G s.r.l., ritenendo responsabile tal M., suo amministratore e poi liquidatore, di atti di mala gestio, il 1° ottobre 2013 lo sostituiva e nominava quale nuovo liquidatore l’avv. P. anche con l’incarico di promuovere l’azione di responsabilità contro il suo predecessore. L’avv. P., in data coeva all’assunzione dell’incarico, conferiva mandato alla propria associazione professionale, corrispondendole un compenso di € 30.000, di ricostruire la contabilità sociale, fortemente lacunosa; la ricostruzione della contabilità, riferisce un teste della predetta associazione, era ancora in corso nel luglio 2015. Il 25 settembre 2014 l’avv. P., in alternativa alla richiesta di fallimento, presentava domanda di concordato preventivo al Tribunale di Varese che la rigettava. Contemporaneamente il predetto avvocato intavolava una trattativa con il precedente liquidatore, nel frattempo espatriato, senza raggiungere un [continua ..]

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2. La sentenza
Con sentenza 11 febbraio-2 marzo 2021, il Tribunale di Milano, Sez. spec. in materia di impresa, ha rigettato la domanda del Fallimento con condanna alle spese. La motivazione del rigetto s’incentra nel ritenere che l’avv. P. – nello svolgimento dell’incarico di liquidatore, in un periodo di tempo ritenuto ragionevole – si era impegnato nella ricostruzione complessa della contabilità, ad evitare il fallimento attraverso la richiesta di ammissione al concordato preventivo, ad instaurare trattative con il precedente liquidatore ed a chiedere giudizialmente al medesimo un risarcimento di danni da mala gestio. Questa attività avrebbe consentito al curatore di concludere con M. la citata transazione per € 500.000. A sostegno della decisone il Tribunale cita tre sentenze di Cassazione secondo le quali l’aggravamento del dissesto deve dipendere da colpa grave, in specie insussistente in quanto gli interessi passivi derivano [continua ..]

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3. Premessa metodologica
La sentenza presenta, per i cultori del diritto concorsuale, diversi elementi di interesse. La vicenda, infatti, vede un liquidatore, previa complessa e lunga ricostruzione della contabilità della società, impegnato ad evitare il fallimento attraverso il ricorso alla procedura di concordato preventivo e le trattative col precedente organo gestorio per ottenere, anche in via transattiva, il risarcimento di danni da mala gestio – azioni risultate ambedue infruttuose – con la conseguenza del permanere dello stato d’insolvenza nel considerevole arco di tempo intercorso tra l’assunzione dell’incarico e la presentazione, per conto della società, dell’istanza di fallimento in proprio; viene poi configurata la sussistenza di un nesso eziologico fra l’azione del liquidatore e la transazione col suo predecessore raggiunta dal curatore del fallimento. La soluzione data dalla sentenza che si commenta offre spunti [continua ..]

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4. L’aggravamento del dissesto quale elemento oggettivo di responsabilità civile e penale
Come è noto, l’art. 224, n. 2, L. Fall. punisce a titolo di bancarotta semplice gli amministratori che “hanno concorso a cagionare od aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge”, e richiama l’art. 217, 1° comma, n. 4, riferito all’imprenditore individuale [1]. L’aggravamento del dissesto può costituire il naturale esito del prolungamento dell’attività d’impresa, come nel caso di accumulo dei costi ordinari di gestione [2], e il rapporto di progressione connesso con l’aggravamento influisce sul volume del dissesto anche solo attraverso il trascorrere del tempo [3]. Dovendo verificare l’effica­cia causale della condotta, il giudice non potrà che risalire a ritroso dall’evento (la dichiarazione di fallimento), considerando il dissesto nella sua storicità [4]. La condotta, commissiva od omissiva, [continua ..]

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5. Il nesso eziologico fra citazione per danni dell’amministratore ante fallimento e transazione stragiudiziale di tali danni post fallimento
Uno dei principali motivi su cui si fonda la sentenza è quello incentrato sull’as­senza di un danno procurato dal convenuto liquidatore. Egli, ricostruendo la contabilità e citando in giudizio il suo predecessore, ha consentito al curatore del fallimento di concludere con costui una vantaggiosa transazione, il cui importo (€ 500.000), ictu oculi, prescindendo quindi da ammissioni rilasciate in atti dal Fallimento, supera le somme corrisposte alla propria associazione professionale per la ricostruzione della contabilità e l’instaurazione della causa contro il precedente organo gestorio. La sentenza, pertanto, ritiene raggiunta la prova di un nesso eziologico fra condotta del liquidatore e vantaggio conseguito dal curatore a benefico della massa dei creditori. È noto che il nesso di causalità, di cui all’art. 1223 c.c. in tema di risarcimento del danno, fissa un legame fra eventi – uno di causa e [continua ..]

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6. Durata della ricostruzione contabile e stato d’insolvenza
Si deduce dalla sentenza che la ricostruzione contabile è probabilmente iniziata a fine settembre 2013 e un teste afferma che era in corso al 15 luglio 2015. Risulta che la contabilità era lacunosa, anche alla luce dell’omesso passaggio di consegne da parte del precedente liquidatore, e che era necessario “reperire la documentazione contabile, riordinarla e ricostruirla, così da poter avere contezza della precedente gestione”, sia ai fini del ricorso al concordato preventivo, sia per predisporre l’azione risarcitoria nei confronti del precedente liquidatore. Estremamente probabile è l’utilità conseguita dal Fallimento dalla ricostruzione della contabilità (pur avendo omesso il nuovo liquidatore la redazione dei bilanci intermedi 2013 e 2014, circostanza questa affermata dal Fallimento e priva di contestazione) e non si dispone di alcun elemento per disconoscere la congruità del compenso che il liquidatore [continua ..]

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7. Tentativi di rimozione e prolungamento lecito dello stato d’insolvenza
Il tema di più vasto interesse, preannunciato nella premessa metodologica di questa nota, concerne la durata concedibile all’organo gestorio, e in particolare al liquidatore, di una società in stato d’insolvenza per tentare la rimozione di tale stato prima di chiedere il fallimento. Giova subito sottolineare che si ipotizzano tentativi svolti in buona fede e con la normale diligenza richiesta ad un imprenditore accorto e quindi escludendo finalità meramente dilatorie o improntate a sopravvalutare la previsione di esiti favorevoli di tali tentativi e a prolungare remunerative attività professionali. Nel caso sottoposto al giudizio della Sezione specializzata del Tribunale di Milano il liquidatore aveva continuato ad operare per un considerevole periodo di tempo – 31 mesi – prima di presentare ricorso per la dichiarazione di fallimento della società. Il problema della liceità di tale lasso di tempo si pone [continua ..]

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NOTE

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