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Tentativi di risanamento: fino a che punto è lecito mantenere lo stato d'insolvenza?

Giuseppe Verna, Dottore commercialista in Milano

I problemi, diversamente risolti nella sentenza e nella nota di commento, concernono: a) la colpa grave quale elemento costitutivo non solo del reato di aggravamento del dissesto, ma anche del danno procurato ai creditori per ritardata dichiarazione di fallimento; b) la ricostruzione della contabilità e l’esperimento di un ricorso al concordato preventivo e ad un’azione risarcitoria per mala gestio nei confronti del precedente amministratore, quali esimenti del ritardo; c) il nesso eziologico esistente fra azione risarcitoria infruttuosa esperita dal liquidatore nei confronti dell’am­ministratore e transazione raggiunta dal curatore nel successivo fallimento.

To what extent unregulated attempts to avoid insolvency or reduce its size are legally valid?

The problems, differently resolved in the judgement and in the note of comment, concern: a) the serious fault as a constitutive element not only of the crime of deficit increase, but also of the damage caused to creditors, in both cases for delayed declaration of bankruptcy; b) reconstruction of the accounts, request to the preventive composition and claim for compensation for mismanagement against the former director, as justification of the delay; c) the causal relationship between the unsuccessful action brought by the liquidator against the former director and the transaction reached with himself by the receiver in the subsequent bankruptcy.

Keywords: recovery plan – insolvency – declaration of bankruptcy – subsequent bankruptcy declaration – disruption

Il liquidatore, nel caso in cui, pur non essendo la società in grado di pagare debiti erariali e per forniture, non abbia chiesto il fallimento ed abbia proseguito nella liquidazione ricostruendo la contabilità, tentando l’accesso al concordato preventivo e citando in giudizio l’ex-amministratore per mala gestio con risultati ritenuti utili nel successivo fallimento, non è responsabile dell’aggravamento del dissesto a causa della maturazione di interessi passivi. (Omissis). SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato il 13 luglio 2017, la curatela del Fallimento G. a socio unico in liquidazione (di seguito: il Fallimento o, con riferimento alla Società: G. o la Società) agiva verso liquidatore Avv. P. (di seguito P. o il Liquidatore) chiedendo l’accertamento della sua responsabilità ed il conseguente risarcimento danni per violazione dei doveri previsti dall’art. 2489 comma 2, c.c., in relazione al disposto dell’art. 217, comma 1, n. 4, l.f. e dallo statuto, il tutto per un complessivo ammontare di euro 222.625,43. Deduceva in particolare parte attrice che P., una volta nominato liquidatore, avrebbe aggravato il dissesto della società per aver: a) conferito l’incarico per lo svolgimento di una due diligence, volta a incardinare una causa di responsabilità avverso il precedente amministratore e liquidatore, sig. M., ad associazione professionale cui partecipava il P. stesso (Studio L.); b) ritardato immotivatamente la presentazione della domanda di fallimento, così determinando l’aggravamento del dissesto. Ascriveva poi al P. una serie di ulteriori condotte irregolari, ma non foriere di danno, quali: la mancata redazione dei bilanci relativi agli anni 2013 e 2014; varie irregolarità contabili; il conferimento dell’incarico professionale per la promozione dell’azione di responsabilità contro il precedente liquidatore all’avv. C., collaboratrice dello stesso studio professionale del P. Nell’atto di citazione il fallimento ha preliminarmente fornito un quadro fattuale volto a far comprendere le ragioni che hanno condotto al dissesto finanziario e alla conseguente declaratoria di fallimento. Sulla scorta di quanto affermato dallo stesso attore, sarebbero infatti imputabili alla gestione decennale dell’amministratore unico e liquidatore di G., M., diffusi atti [continua ..]


Commento

Sommario:

1. Il fatto - 2. La sentenza - 3. Premessa metodologica - 4. L’aggravamento del dissesto quale elemento oggettivo di responsabilità civile e penale - 5. Il nesso eziologico fra citazione per danni dell’amministratore ante fallimento e transazione stragiudiziale di tali danni post fallimento - 6. Durata della ricostruzione contabile e stato d’insolvenza - 7. Tentativi di rimozione e prolungamento lecito dello stato d’insolvenza - NOTE


1. Il fatto
La G s.r.l., ritenendo responsabile tal M., suo amministratore e poi liquidatore, di atti di mala gestio, il 1° ottobre 2013 lo sostituiva e nominava quale nuovo liquidatore l’avv. P. anche con l’incarico di promuovere l’azione di responsabilità contro il suo predecessore. L’avv. P., in data coeva all’assunzione dell’incarico, conferiva mandato alla propria associazione professionale, corrispondendole un compenso di € 30.000, di ricostruire la contabilità sociale, fortemente lacunosa; la ricostruzione della contabilità, riferisce un teste della predetta associazione, era ancora in corso nel luglio 2015. Il 25 settembre 2014 l’avv. P., in alternativa alla richiesta di fallimento, presentava domanda di concordato preventivo al Tribunale di Varese che la rigettava. Contemporaneamente il predetto avvocato intavolava una trattativa con il precedente liquidatore, nel frattempo espatriato, senza raggiungere un risultato positivo. Successivamente, sulla base delle risultanze della ricostruzione contabile, incaricava l’avv. C. del proprio studio di redigere atto di citazione contro il sig. M., imputandogli un danno da mala gestio di oltre 14 milioni. Il 23 aprile 2016 l’avv. P. presentava istanza di fallimento in proprio della G s.r.l. Dichiarato il fallimento, il curatore transigeva stragiudizialmente l’azione di responsabilità nei confronti di M. per € 500.000, interamente incassati. Indi citava in giudizio l’avv. P. in quanto lo riteneva responsabile, ai sensi dell’art. 2489, 2° com­ma, c.c., per avere presentato istanza di fallimento dopo due 2 anni e 7 mesi dal­l’assunzione dell’incarico e causato l’aumento del deficit patrimoniale di 193 mila euro per interessi passivi medio tempore maturati sui debiti contratti dalla società.

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2. La sentenza
Con sentenza 11 febbraio-2 marzo 2021, il Tribunale di Milano, Sez. spec. in materia di impresa, ha rigettato la domanda del Fallimento con condanna alle spese. La motivazione del rigetto s’incentra nel ritenere che l’avv. P. – nello svolgimento dell’incarico di liquidatore, in un periodo di tempo ritenuto ragionevole – si era impegnato nella ricostruzione complessa della contabilità, ad evitare il fallimento attraverso la richiesta di ammissione al concordato preventivo, ad instaurare trattative con il precedente liquidatore ed a chiedere giudizialmente al medesimo un risarcimento di danni da mala gestio. Questa attività avrebbe consentito al curatore di concludere con M. la citata transazione per € 500.000. A sostegno della decisone il Tribunale cita tre sentenze di Cassazione secondo le quali l’aggravamento del dissesto deve dipendere da colpa grave, in specie insussistente in quanto gli interessi passivi derivano dal maturare del tempo e non da un’attività gestoria.

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3. Premessa metodologica
La sentenza presenta, per i cultori del diritto concorsuale, diversi elementi di interesse. La vicenda, infatti, vede un liquidatore, previa complessa e lunga ricostruzione della contabilità della società, impegnato ad evitare il fallimento attraverso il ricorso alla procedura di concordato preventivo e le trattative col precedente organo gestorio per ottenere, anche in via transattiva, il risarcimento di danni da mala gestio – azioni risultate ambedue infruttuose – con la conseguenza del permanere dello stato d’insolvenza nel considerevole arco di tempo intercorso tra l’assunzione dell’incarico e la presentazione, per conto della società, dell’istanza di fallimento in proprio; viene poi configurata la sussistenza di un nesso eziologico fra l’azione del liquidatore e la transazione col suo predecessore raggiunta dal curatore del fallimento. La soluzione data dalla sentenza che si commenta offre spunti critici e motivi d’interesse che trascendono quelli della vicenda: tra questi, alcuni hanno confini più ristretti e maggiormente connessi col fatto esaminato dalla sentenza in epigrafe, mentre uno di essi riveste un interesse più vasto. Comincerò ad esaminare i primi.

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4. L’aggravamento del dissesto quale elemento oggettivo di responsabilità civile e penale
Come è noto, l’art. 224, n. 2, L. Fall. punisce a titolo di bancarotta semplice gli amministratori che “hanno concorso a cagionare od aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge”, e richiama l’art. 217, 1° comma, n. 4, riferito all’imprenditore individuale [1]. L’aggravamento del dissesto può costituire il naturale esito del prolungamento dell’attività d’impresa, come nel caso di accumulo dei costi ordinari di gestione [2], e il rapporto di progressione connesso con l’aggravamento influisce sul volume del dissesto anche solo attraverso il trascorrere del tempo [3]. Dovendo verificare l’effica­cia causale della condotta, il giudice non potrà che risalire a ritroso dall’evento (la dichiarazione di fallimento), considerando il dissesto nella sua storicità [4]. La condotta, commissiva od omissiva, causativa del reato anzidetto, è l’inosser­vanza degli obblighi posti dalla legge a carico degli amministratori. Aggravamento del dissesto è, nel diritto penale, l’aumento del deficit fallimentare misurabile in ter­mini numerici, causato – oltre che da singole condotte degli amministratori, quali distrazioni, operazioni gravemente imprudenti o di pura sorte aut similia – dal prolungarsi dell’impresa in condizioni di antieconomicità. La Suprema Corte non ha mancato di richiedere, accanto all’elemento materiale od oggettivo del reato, il necessario accertamento dell’elemento psicologico. Si è così affermato, pressocché testualmente, che il ritardato ricorso alla dichiarazione di fallimento, elemento materiale del reato di bancarotta semplice, richiede il concorso dell’elemento psicologico: la colpa grave, che – nel caso esaminato – il giudice di merito aveva ritenuto sussistere presuntivamente. La gravità della colpa, invece, va accertata di volta in volta e, pertanto, va cassata la sentenza impugnata rinviandola ad altro giudice per nuovo esame sulla gravità della condotta [5]. Con altro arresto [6] si è statuito che si ha punibilità del reato di bancarotta semplice per ritardata dichiarazione di fallimento allorché “all’omissione della tempestiva richiesta del proprio fallimento, [continua ..]

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5. Il nesso eziologico fra citazione per danni dell’amministratore ante fallimento e transazione stragiudiziale di tali danni post fallimento
Uno dei principali motivi su cui si fonda la sentenza è quello incentrato sull’as­senza di un danno procurato dal convenuto liquidatore. Egli, ricostruendo la contabilità e citando in giudizio il suo predecessore, ha consentito al curatore del fallimento di concludere con costui una vantaggiosa transazione, il cui importo (€ 500.000), ictu oculi, prescindendo quindi da ammissioni rilasciate in atti dal Fallimento, supera le somme corrisposte alla propria associazione professionale per la ricostruzione della contabilità e l’instaurazione della causa contro il precedente organo gestorio. La sentenza, pertanto, ritiene raggiunta la prova di un nesso eziologico fra condotta del liquidatore e vantaggio conseguito dal curatore a benefico della massa dei creditori. È noto che il nesso di causalità, di cui all’art. 1223 c.c. in tema di risarcimento del danno, fissa un legame fra eventi – uno di causa e l’altro di effetto, in matematica si direbbe “fattore” e “prodotto” – da utilizzare ogni qualvolta occorre porre in collegamento due eventi in ordine ai quali si sostiene che l’uno sia conseguenza dell’altro. A termini del citato art. 1223 la conseguenza deve essere “immediata e diretta”, e sul tema si annoverano diverse pronunce in dottrina e giurisprudenza. Si è scritto di “causalità materiale o di fatto”, di “effetto normale” [11], di “probabilità causale”, di “causalità adeguata” [12], di “normale idoneità di causalità adeguata” [13], di “normale idoneità del fatto a produrre l’evento” [14], di “ragionevole attendibilità della successione causale [15]. Esula dalle finalità di queste note e fuoriesce dalla competenza della mia penna un approfondimento del tema. Merita solo sottolineare che occorre dimostrare, anche con prova logica o presuntiva, la differenza, per tornare al caso di specie, fra il beneficio, in termini di probabilità, conseguito dal Fallimento con l’atto di citazione promosso dal liquidatore e il beneficio che il curatore avrebbe ottenuto senza di esso. La comparazione fra i due importi – oltre 14 milioni e 500 mila euro – fa pensare ad una domanda giudiziale esagerata o ad una eccessiva concessione [continua ..]

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6. Durata della ricostruzione contabile e stato d’insolvenza
Si deduce dalla sentenza che la ricostruzione contabile è probabilmente iniziata a fine settembre 2013 e un teste afferma che era in corso al 15 luglio 2015. Risulta che la contabilità era lacunosa, anche alla luce dell’omesso passaggio di consegne da parte del precedente liquidatore, e che era necessario “reperire la documentazione contabile, riordinarla e ricostruirla, così da poter avere contezza della precedente gestione”, sia ai fini del ricorso al concordato preventivo, sia per predisporre l’azione risarcitoria nei confronti del precedente liquidatore. Estremamente probabile è l’utilità conseguita dal Fallimento dalla ricostruzione della contabilità (pur avendo omesso il nuovo liquidatore la redazione dei bilanci intermedi 2013 e 2014, circostanza questa affermata dal Fallimento e priva di contestazione) e non si dispone di alcun elemento per disconoscere la congruità del compenso che il liquidatore ha corrisposto alla propria associazione professionale. Una qualche perplessità sorge sulla durata della ricostruzione contabile – presumibilmente iniziata nel settembre 2013 e ancora in corso nel luglio 2015 – atteso che, nonostante le riportate caratteristiche di complessità e disordine, è riferita ad una piccola società, le cui visure camerali, evidenziano nell’ultimo triennio di mala gestio ricavi medi annui di 8,2 milioni di euro. L’osservazione sulla durata è rilevante, se la si considera, anticipando quanto verrà per ultimo trattato, una giustificata concausa del prolungarsi dello stato d’insolvenza statico senza il ricorso agli strumenti di concorsualità prescritti dal legislatore.

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7. Tentativi di rimozione e prolungamento lecito dello stato d’insolvenza
Il tema di più vasto interesse, preannunciato nella premessa metodologica di questa nota, concerne la durata concedibile all’organo gestorio, e in particolare al liquidatore, di una società in stato d’insolvenza per tentare la rimozione di tale stato prima di chiedere il fallimento. Giova subito sottolineare che si ipotizzano tentativi svolti in buona fede e con la normale diligenza richiesta ad un imprenditore accorto e quindi escludendo finalità meramente dilatorie o improntate a sopravvalutare la previsione di esiti favorevoli di tali tentativi e a prolungare remunerative attività professionali. Nel caso sottoposto al giudizio della Sezione specializzata del Tribunale di Milano il liquidatore aveva continuato ad operare per un considerevole periodo di tempo – 31 mesi – prima di presentare ricorso per la dichiarazione di fallimento della società. Il problema della liceità di tale lasso di tempo si pone prescindendo dalla peculiarità del caso in cui, ad avviso del Tribunale, il procrastinarsi della liquidazione volontaria aveva portato ad un’utilità per la massa dei creditori. Ritengo che la trattazione debba partire dall’art. 5 L. Fall., a termini del quale deve essere dichiarato fallito l’imprenditore che con inadempimenti od altri fatti esteriori dimostri di non essere più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni: quindi l’obbligazione deve essere soddisfatta esattamente (art. 1218 c.c.), ovvero per l’intero ammontare dovuto e alle scadenze stabilite. Si è discusso se la rigida nozione d’insolvenza debba applicarsi in ugual modo alle società in attività (o, come talvolta si scrive, in integro statu o in going concern) e a quelle in liquidazione. Sull’insolvenza statica si è sviluppato un ampio dibattito che ha visto il sorgere della tesi secondo cui la società in liquidazione non è in stato d’insolvenza quando lo stato patrimoniale evidenzia un attivo superiore al passivo, ancorché esso non consenta, a causa della sua prevalente illiquidità, pagamenti alla scadenza [17]. Il tema è qui appena enunciato atteso che nel caso esaminato dal Tribunale di Milano il patrimonio della società in liquidazione aveva al suo attivo, a quanto può dedursi, solo il credito per risarcimento [continua ..]

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NOTE

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