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La trattazione congiunta di istanze liquidatorie e ricorsi per soluzione negoziata nel codice della crisi e dell'insolvenza
Giuseppe Rana, Presidente della Sezione fallimentare del Tribunale di Trani
La riforma organica delle procedure concorsuali presenta quale importante novità un esplicito criterio di coordinamento tra forme di regolazione negoziale dell’insolvenza come il concordato preventivo e soluzioni liquidatorie. Il Codice della Crisi e dell’Insolvenza prevede ora la trattazione prioritaria delle prime, da realizzarsi però soltanto con lo strumento della riunione dei procedimenti. Tuttavia questa soluzione pone una serie di questioni teoriche e pratiche che riguardano, ad esempio, la modalità concreta di riunione tra procedimenti assai diversi per oggetto, natura, struttura e disciplina processuale, con le conseguenze in tema di autonomia dei procedimenti; le modalità di attuazione del contraddittorio; le modalità di trattazione e di istruzione dei procedimento riuniti ed i poteri delle parti; la possibilità di utilizzare istituti classici del diritto processuale come la domanda riconvenzionale e l’intervento in causa. Anche in questa materia emerge in tutta la sua rilevanza la questione di fondo dell’applicazione al diritto concorsuale delle categorie tradizionali del codice di procedura civile, mentre è evidente l’impossibilità di realizzare un vero procedimento unitario per l’accesso alla regolazione processuale della crisi e dell’insolvenza.
One of the most important innovations that the organic reform of insolvency proceedings introduces is a new and explicit criterion established in order to coordinate, on the one hand, arrangements and composition agreements with creditors and, on the other hand, winding-up and liquidation. The Crisis and Insolvency Code now provides for a priority discussion on arrangements with creditors, to be realized solely through a consolidation of actions. However, such a solution entails several issues of both theoretical and practical nature: the problem of the actual system of consolidation of proceedings which might be extremely diverse as per object, nature, structure or procedural regime, thus implying further difficulties in terms of autonomy of proceedings; the effectiveness of the right of controverting among opposing parties; the way in which consolidated proceedings are examined and discussed before a court and the related powers of the parties; the operativity of legal institutions of the civil procedure such as reconventions or third party interventions. What emerges is the fundamental issue about the applicability of some traditional tools provided for by the Code of Civil Procedure in the field of insolvency proceedings; field in which, nonetheless, theres is a clear impossibility to realize a true unitary system of access to procedural regulation of crisis and insolvency.
Keywords: Crisis and Insolvency Code – mandatory liquidation – insolvency – joinder of proceedings – counterclaim
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Sommario:
1. Alla ricerca di certezze: il coordinamento dei percorsi processuali di accesso alla regolazione dell’insolvenza - 2. La riunione dei procedimenti: profili generali - 3. Riunione dei procedimenti, diversità del rito e regime formale degli atti - 4. La riunione dei procedimenti e la loro autonomia - 5. Riunione dei procedimenti e contraddittorio - 6. Poteri delle parti, condivisione del materiale assertivo e istruttorio dei procedimenti riuniti e oneri probatori - 7. Riunione dei procedimenti e diversità di stato - 8. La domanda riconvenzionale (di liquidazione giudiziale o di soluzione concordata) e l’intervento - NOTE
1. Alla ricerca di certezze: il coordinamento dei percorsi processuali di accesso alla regolazione dell’insolvenza
Mentre nella vigenza della legge fallimentare del 1942 dai più non si dubitava da parte della maggioranza dei commentatori che la proposizione della domanda di concordato preventivo rendesse il giudizio per dichiarazione di fallimento «improcedibile» [1], le riforme introdotte a partire dal 2005 hanno profondamente modificato il quadro di riferimento della materia di cui ci stiamo occupando. È noto che sulla scorta di un filone della giurisprudenza di merito [2], degli orientamenti di legittimità [3] e della dottrina [4] emersero negli anni passati indicazioni che guardavano alla riunione dei procedimenti come allo strumento allo stesso tempo più utile e tecnicamente più attendibile, almeno a certe condizioni, per assicurare il coordinamento tra procedure eterogenee. Le ben note decisioni delle Sezioni Unite nel 2015 [5] affermarono, per quanto qui interessa, che tra la domanda di concordato [continua ..]
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2. La riunione dei procedimenti: profili generali
Ciò detto, è bene chiarire subito che, non solo per l’eterogeneità dei percorsi in gioco, la riunione prevista dall’art. 7 CCII non ha poi molto a che fare con lo strumento previsto per il processo ordinario dagli artt. 273 e 274 c.p.c. Anzi, non manca chi sostiene che più che di riunione nel senso codicistico dovrebbe parlarsi semplicemente di coordinamento tra procedure, vista la profonda eterogeneità di quel che si vorrebbe appunto riunire [11]: questa asserzione lascia però qualche dubbio perché presupporrebbe la negazione di tutto il lungo ed autorevole percorso argomentativo della dottrina e della giurisprudenza fondato sulla esclusione di rapporti di pregiudizialità tra i procedimenti e sull’affermazione, invece, della sussistenza di un rapporto di continenza per specularità, più che di litisconsorzio/connessione per identità di questioni. Inoltre, una riunione formale [continua ..]
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3. Riunione dei procedimenti, diversità del rito e regime formale degli atti
L’approdo legislativo di cui agli artt. 7 e 49 CCII semplifica e risolve molti problemi (soprattutto teorici): può però sorgere il dubbio che se il giudice non debba più preoccuparsi della differenza tra oggetti, nature e strutture dei singoli procedimenti da riunire, debba ugualmente porsi la questione del rito profondamente differente tra loro, con le inevitabili conseguenze che emergono quando si affrontano gli “incroci pericolosi” di cui agli artt. 49, 44, 47 e 106 CCII (ex artt. 162 e 173 L. Fall.), ossia quando vi è da governare l’arresto critico o la mancata ammissione alla procedura concordata e la conseguente delibazione dell’istanza liquidatoria compresente. Nella vigenza della legge fallimentare è stato sollevato in dottrina il problema della scelta delle forme da osservare nel compimento dei singoli atti, formulando l’ipotesi che occorresse “guardare all’oggetto e allo scopo [continua ..]
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4. La riunione dei procedimenti e la loro autonomia
In pratica, nel vecchio e nel nuovo sistema, una volta proposta la prima domanda di accesso alla regolazione della crisi/insolvenza, non importa di quale genere, tutte le altre domande di regolazione proposte successivamente debbono essere riunite in unico fascicolo, restando così assorbiti e superati, almeno in gran parte, tutti i precedenti dubbi sulla possibile fonte normativa della riunione (artt. 273 o 274 c.p.c.). Va anche precisato che il CCII e la legge fallimentare non si occupano espressamente del possibile cumulo originario di domande: si pensi alla proposizione di istanza dello stesso debitore per l’accesso al concordato, cumulata con una domanda subordinata di autofallimento/liquidazione giudiziale. Oppure si pensi al caso di più creditori che domandano la liquidazione giudiziale. In queste situazioni il richiamo più ovvio è alla disciplina di diritto comune degli artt. 103 e 104 c.p.c., salvo precisare che entra comunque in gioco [continua ..]
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5. Riunione dei procedimenti e contraddittorio
Si consideri intanto che una forma di trattazione unitaria opera in realtà già dall’origine nella vigenza della legge fallimentare quando si tratta di separate istanze di fallimento di più creditori verso lo stesso debitore: diverso è il caso di riunione di domande eterogenee (ad esempio per liquidazione e per concordato). Qui, una volta che debba operare il meccanismo di verifica della caduta dell’impedimento processuale all’apertura della liquidazione di cui all’art. 49 CCII, sorge una delicata questione sulla tecnica di attuazione del contraddittorio, tanto più importante in quanto le regole da applicare nei casi di incrocio ex art. 49 sono, come abbiamo visto, quelle contenziose. Ebbene, la precedente e piuttosto restrittiva giurisprudenza di legittimità, che addirittura tendeva a ritenere non necessaria, ai fini della dichiarazione di fallimento, una nuova e formale convocazione del debitore (cui [continua ..]
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6. Poteri delle parti, condivisione del materiale assertivo e istruttorio dei procedimenti riuniti e oneri probatori
Quanto agli effetti della trattazione unitaria sullo svolgimento corretto dell’istruttoria, si impongono alcune considerazioni generali. È giusto ricordare che le stesse Sezioni Unite del 2015 hanno ritenuto, sulla scorta di conformi orientamenti, che “la riunione delle procedure comporta non solo la fruibilità in ciascuna procedura del materiale probatorio raccolto nell’altra, ma anche lo svolgimento di un pieno contraddittorio tra le parti in ordine ai presupposti oggettivi e soggettivi di entrambe le procedure concorsuali, garantendo il diritto di difesa del debitore”. Anche la dottrina [22], all’indomani della nota decisione della Corte, ha ritenuto che la trattazione congiunta dei procedimenti deve servire a realizzare una visione di insieme da un lato delle asserzioni e dei documenti in base ai quali il debitore prospetta il soddisfacimento dei creditori e, dall’altro, delle analoghe prospettazioni e prove dei [continua ..]
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7. Riunione dei procedimenti e diversità di stato
Può succedere che, istruito il ricorso per liquidazione giudiziale, eventualmente anche con assunzione di informazioni o con CTU o magari anche solo con le acquisizioni documentali minime, sopraggiunga un ricorso per soluzione concordata. Al contrario, potrebbe avvenire che, istruito in gran parte o del tutto il procedimento per soluzione concordata (ad esempio al momento in cui sono esaurite le operazioni di voto o nel corso del giudizio di omologazione), sopravvenga una (o più di una) domanda di liquidazione giudiziale. A ben vedere, in queste situazioni, le questioni teoriche e pratiche da risolvere sono almeno due: la decisione circa la riunione dei procedimenti (di ufficio o su sollecitazione di una parte) e la decisione circa l’attuazione concreta della prevista priorità di trattazione del ricorso per soluzione concordata. Nel processo ordinario di cognizione è da tempo consolidata la giurisprudenza di legittimità secondo cui nel caso [continua ..]
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8. La domanda riconvenzionale (di liquidazione giudiziale o di soluzione concordata) e l’intervento
Negli originari artt. 44 ss. dello schema di decreto delegato del Codice l’originaria idea di un autentico unico contenitore processuale risultava già di molto attenuata rispetto ai primi approcci, in quanto la convergenza delle diverse istanze nell’unico contenitore doveva attuarsi per effetto di interventi ex art. 105 c.p.c. (ora consentiti espressamente solo nel caso di cui all’art. 41, 5° comma, da soggetti legittimati all’iniziativa e del P.M.) o della domanda riconvenzionale concordataria/di ristrutturazione dei debiti proposta dal debitore attinto da istanza di liquidazione giudiziale. In sostanza, non si è più attuato quel meccanismo secondo cui il contenitore unico doveva operare, oltre che per effetto delle possibili riunioni, soprattutto con gli strumenti della comparsa di costituzione o di intervento spiegata in presenza di iniziative altrui. Occorre a questo punto valutare quale spazio possano tuttora [continua ..]
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