Con la decisione in commento, la Sezione fallimentare del Tribunale di Benevento si è pronunciata in tema di sospensione e/o scioglimento del contratto di factoring in fase pre concordataria, nel caso di cessione di crediti pro solvendo. In particolare, dopo aver ricostruito i rapporti in­tercorrenti tra la disciplina generale in materia di rapporti pendenti fissata all’art. 72 L. Fall. e quella – specifica – dettata in ambito concordatario all’art. 169-bis L. Fall., il giudice campano ha esa­minato il caso in cui il factor si renda – unilateralmente – inadempiente. Da ultimo, il Tribunale si è interrogato sulla ratio da attribuire a tale istanza concludendo sulla necessità di sviluppare una lettura funzionale, della stessa, rispetto al contenuto del piano concordatario che – qualora persegua l’obiettivo della continuità – potrebbe dirsi pregiudicato proprio dal mancato scioglimento e/o sospensione del contratto di factoring poiché, in tal modo, si precluderebbe alla società di beneficiare del cash flow indispensabile a realizzare tale continuità aziendale.

TRIBUNALE DI BENEVENTO, 10 OTTOBRE 2019 Pres. M. Monteleone, Rel. M.L. d’orsi (Artt. 169-bis e 72 L. Fall.) L’unilateralità dell’inadempimento del factor, dopo la domanda di scioglimento, non è affatto ostativa all’applicazione dell’art. 169-bis dal momento che non è deducibile l’applicazione del requisito del reciproco inadempimento di cui all’art. 72 L. Fall. Il Tribunale, allo scopo di decidere se concedere o meno l’autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dei contratti pendenti, deve scrutinare la coerenza della misura richiesta con il piano di concordato prospettato; in un piano che preveda la continuità aziendale, tali misure mirano alla riduzione del fabbisogno concordatario derivante dai contratti ineseguiti o non compiutamente eseguiti così incrementando i margini di attivo realizzabili da destinare ad una più ampia comunità dei creditori. (Omissis) RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE premesso che: – a seguito delle modifiche apportate con d.l. 83/2012, il primo comma dell’art. 169 bis della Legge Fallimentare attualmente precisa che il debitore, insieme al ricorso di cui all’articolo 161 della Legge Fallimentare ovvero successivamente al me­desimo, possa domandare al Tribunale (ovvero al giudice delegato, dopo il decreto di ammissione) di essere autorizzato, con decreto motivato, sentito l’altro contraente e assunte, ove occorra, sommarie informazioni, “a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso”; – è ormai indiscusso che la domanda di sospensione dei contratti in corso possa essere depositata anche in caso di domanda c.d. prenotativa di concordato, come da espressa disposizione normativa (art. 169 bis l.fall.), che prevede la proponibilità della domanda con il ricorso ex art. 161 l.fall. senza distinguo tra primo e sesto comma; ritenuto che: – l’art. 169 bis l.fall., quale norma autosufficiente, ha portata più ampia dell’art. 72 l.fall. Ed invero: da un punto di vista strettamente letterale, l’art. 169 bis l.fall. parla di “contratti in corso di esecuzione”, sottintendendo un concetto diverso da quello espresso dall’art. 72 l.fall. (che menziona il “contratto ... ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti”) in quanto non richiede che entrambe le parti debbano ancora adempiere alle proprie obbligazioni, ma solo che almeno una delle parti debba completare la propria; dal combinato disposto del primo e dell’ultimo comma dell’art. 169 bis l.fall., pare altresì possibile desumere che tutte le categorie di contratti, ad eccezione di quelli esclusi, possono essere oggetto di richiesta di risoluzione; parimenti, il mancato richiamo, da parte dell’art. 169 l.fall., dell’art. 72 l.fall., [continua..]

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Rapporti e contratti pendenti: l’ambito applicativo dell’art. 169-bis L. Fall. - 3. Il contratto di factoring unilateralmente inadempiuto - 4. La continuità aziendale realizzata attraverso lo scioglimento e/o sospensione del contratto pendente - 5. L’indennizzo dell’altro contraente - 6. Prospettive future nel CCII - NOTE

1. Premessa

Il caso sottoposto all’attenzione del Collegio fallimentare beneventano originava da un’istanza di scioglimento (o, in subordine, di sospensione) di un contratto – ex art. 169-bis L. Fall. – depositata nell’ambito di una procedura concordataria con riserva ex art. 161, 6° comma, L. Fall. [1]. Con tale istanza, invero, il debitore ricorrente chiedeva che fosse dichiarato lo scioglimento di un contratto di factoring – o, in subordine, la sua sospensione – stipulato qualche anno prima con il Medio Credito Italiano Spa, avendone previamente accertato la pendenza. Con il decreto in commento, il Tribunale di Benevento, dopo aver ricostruito sommariamente la disciplina dettata in materia di contratti pendenti, di cui all’art. 169-bis L. Fall., ha inoltre colto l’occasione per interrogarsi sul suo ambito applicativo rispetto alla generale disciplina dettata agli artt. 72 ss. L. Fall., in tema di “rapporti pendenti” nel fallimento. I giudici si sono quindi soffermati sulla ratio da attribuire alla disciplina di cui all’art. 169-bis. Questa, invero, trova necessario fondamento nell’esigenza che lo scioglimento contrattuale sia funzionale alla migliore realizzazione del piano concordatario. Secondo i giudici, è proprio tale esigenza che deve essere valutata secundum rationem legis da parte del Tribunale nel momento in cui decide se autorizzare o meno tali misure in quanto esse devono potersi inserire armoniosamente nell’ambito del piano. Ebbene, attraverso tale prospettiva d’indagine, il Collegio è passato a scrutinare due ulteriori profili: il primo attinente alla perdurante pendenza del contratto di factoring, oggetto del suo sindacato; il secondo attinente alla valutazione – nel merito – dell’istanza di scioglimento, letta nella prospettiva della tutela della continuità aziendale. Sulla base di tali necessarie premesse di metodo, il Collegio ha quindi ri­tenuto che, nel caso de qua, il mancato scioglimento del contratto di factoring avreb­be impedito alla ricorrente di beneficiare di quel flusso di liquidità – quasi raddoppiato – necessaria a realizzare la continuità aziendale del piano concordatario. Un terzo ed ultimo tema affrontato dal Tribunale beneventano nella decisione in commento ha riguardato la tutela da riconoscere al factor pregiudicato dall’accogli­mento della [continua ..]

2. Rapporti e contratti pendenti: l’ambito applicativo dell’art. 169-bis L. Fall.

Come già anticipato, una delle principali questioni che ha interessato la decisione in commento riguarda l’individuazione dell’esatto ambito applicativo della disci­plina dettata all’art. 169-bis e, quindi, dei suoi rapporti con la disciplina prevista agli artt. 72 ss. L. Fall. Si tratta, invero, di una questione di grande importanza in con­siderazione della centralità assunta dalla contrattazione d’impresa non solo nella sua fase fisiologica – in bonis – ma anche nella definizione dei rapporti giuridici pendenti al momento della gestione negoziata della crisi [3]. Come noto, in seguito alle modifiche apportate dal D.L. n. 83/2012, è stato introdotta una specifica disciplina in materia di “contratti pendenti” in ambito concordatario [4]. Il debitore, infatti, anche con la presentazione della domanda prenotativa di cui all’art. 161, 6° comma, L. Fall., può domandare al Tribunale – ovvero dopo l’ammissione alla procedura [5] anche al giudice delegato – l’autorizzazione a scioglier­si dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso, dopo aver instaurato un contraddittorio con l’altro contraente e – ove occorra – dopo aver assunto sommarie informazioni [6]. Purtuttavia, è da rilevare come fino alla novella del 2012 mancava una diversa disciplina per la definizione dei rapporti pendenti al momento dell’ammissione alla procedura concordataria, se non quella disposta per i rapporti pendenti in materia fallimentare ex art. 72 ss. L. Fall. [7]. Ciononostante, la dottrina aveva ben posto in luce le diverse finalità che sorreggono le suddette discipline [8]. Ebbene, mentre nella procedura fallimentare l’obietti­vo è quello della liquidazione del patrimonio dell’impresa, onde poterne soddisfare i creditori, nella procedura concordataria, al contrario, l’obiettivo può dirsi quello di conservazione di valore – se del caso incrementandolo – al fine di dare esecuzione al piano di concordato raggiunto con i creditori e – ove il piano lo preveda – in vista della realizzazione della continuità aziendale [9]. Del resto, anche la prevalente giurisprudenza – precedente alla novella del 2012 – aveva ritenuto la non applicabilità analogica della disciplina dettata [continua ..]

3. Il contratto di factoring unilateralmente inadempiuto

Posta la distinzione tra la disciplina dettata all’art. 169-bis e quella prevista in ambito fallimentare, altro profilo di indiscussa novità è rappresentato dalla soluzione fornita dal giudicante con riferimento alla particolare fattispecie contrattuale oggetto del suo sindacato. Questo, invero, era rappresentato dalla richiesta di scioglimento di un contratto di factoring stipulato dal debitore istante con una società di factoring, appena qualche anno prima dell’approccio alla procedura concordataria. Come noto, si tratta di una tipologia contrattuale importata nel nostro ordinamento dai paesi di Common Law, già a partire dagli anni ’60 del secolo scorso [20]. È opinione pacifica, sia in giurisprudenza che in dottrina, che tale accordo non costituisca un contratto pienamente tipizzato, nonostante il legislatore sia recentemente intervenuto in materia [21]. Il contratto di factoring è un accordo con il quale un imprenditore – c.d. cedente – cede, o si impegna a cedere, la totalità o parte dei crediti derivati o derivandi dall’esercizio della sua impresa ad altro imprenditore – il cessionario – che, dietro corrispettivo, si impegna a fornire al cedente una serie di prestazioni accessorie [22]. Questione sicuramente centrale, al fine di comprendere la decisione del collegio beneventano, riguarda la natura giuridica di detto contratto. Come noto, tale accordo, seguendo uno schema di perfezionamento progressivo, consta di un accordo base – c.d. convenzione di factoring – e successive singole cessioni di credito. Tale contratto-base è generalmente considerato un contratto preliminare unilaterale che obbliga l’impresa alle singole cessioni di credito, che il factor valuterà discrezionalmente se accettare o meno [23], sia che si tratti di una cessione di crediti futuri, che produrranno effetti reali solo allorquando i crediti verranno ad esistenza o anche sospensivamente condizionati all’accettazione del factor, sia che si tratti di un accordo normativo per la conclusione di futuri contratti di cessione del credito. In verità, più che di un contratto base seguito da una serie di altri contratti di cessione, si è in presenza di un solo contratto che costituisce il titolo giustificativo delle cessioni successive. Tutto ciò preliminarmente osservato, i giudici sono stati chiamati a [continua ..]

4. La continuità aziendale realizzata attraverso lo scioglimento e/o sospensione del contratto pendente

Un ultimo aspetto di grande interesse affrontato dal collegio attiene alla funzionalità dello scioglimento ex art. 169-bis rispetto al contenuto del piano concordatario. È qui solo il caso di osservare come il caso concreto, sottoposto all’attenzione dei giudici, fosse una domanda di concordato c.d. in bianco, volta alla successiva presentazione di un piano di concordato con continuità aziendale. Sul punto, nella domanda di autorizzazione allo scioglimento, la società aveva rappresentato come pro­prio l’utilizzo delle somme di cui ai crediti oggetto del contratto di factoring avrebbe consentito la prosecuzione dell’attività di impresa. Al contrario, il mancato scioglimento del contratto di factoring avrebbe impedito, alla ricorrente, di beneficiare di quel cash flow – di rilevante entità – determinato dai pagamenti di alcuni dei suoi più importanti clienti. Dunque, l’incasso dei crediti direttamente da parte del debitore istante, avrebbe contribuito a generare un flusso di liquidità, in prospettiva quasi raddoppiato rispetto all’eventualità in cui tale contratto di factoring continuasse a rimanere in vita [25]. Ebbene, proprio la rappresentazione dei risvolti funzionali da riconoscere all’istanza di scioglimento ha condotto il Collegio a condividere le considerazioni formulate dalla parte istante circa l’indiscussa utilità dell’acquisizione di ulteriore liquidità nell’ottica della continuazione dell’attività di impresa. Del resto, la ratio stessa dell’istituto introdotto all’art. 169-bis risiede proprio nella necessità che lo scioglimento o la sospensione del contratto pendente sia funzionale a consentire la migliore realizzazione del piano concordatario. È per tale motivo che il sindacato del Tribunale, su tale istanza del debitore, deve essere diretta a scrutinare, oltre alle condizioni di legittimità, ossia la qualificazione del rapporto da sospendere come contratto in corso di esecuzione, anche “la coerenza della misura protettiva richiesta con il piano di concordato prospettato”. Tale ultimo profilo di indagine deve essere condotto avendo riguardo alla “finalità, individuata secundum rationem legis, che l’istituto della sospensione/scioglimento dei contratti pendenti persegue, ovvero conseguire ad un tempo la riduzione del [continua ..]

5. L’indennizzo dell’altro contraente

L’accoglimento dell’istanza di scioglimento del contratto di factoring ha comportato il conseguente riconoscimento di un indennizzo in favore della società che ne ha subito gli effetti che, secondo l’art. 169-bis L. Fall., deve essere “equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento” della società scioglienda. Il legislatore, invero, ha sul punto evidenziato come allo scioglimento del contratto consegue la caducazione della disciplina legale e convenzionale ivi inserita, facendo salva la clausola compromissoria eventualmente contenuta. A tal fine è bene subito precisare che la ratio di tale indennizzo risiede nell’opportunità di riequilibrare gli opposti interessi delle parti costituiti, da un lato, nella necessità dell’im­prenditore di ricercare le soluzioni a lui migliori per ristrutturare il proprio debito e quindi soddisfare nel migliore modo possibile i creditori e, dall’altro lato, l’esigenza di ristorare la parte che vede pregiudicarsi i propri diritti in conseguenza della scelta del debitore ex art. 169-bis L. Fall. [27]. Il legislatore giunge così a riconoscere al creditore, che subisce gli effetti dello scioglimento, un indennizzo equivalente al risarcimento del danno per il caso di inadempimento. È bene poi osservare come, sul piano più prettamente giuridico, indennizzo e risarcimento non siano sinonimi. Il primo, infatti, sta ad indicare una forma di ristoro concessa dall’ordinamento nei confronti della parte che subisce un pregiudizio derivante da un atto lecito compiuto dal terzo, in ciò differenziandosi dalla configurazione dell’atto come illecito necessario ai fini risarcitori. Se così è, ne consegue logicamente che la scelta di sciogliere o sospendere un contratto pendente, essendo una facoltà che l’Ordinamento concorsuale riconosce oggi al debitore quale strumento per realizzare la ristrutturazione aziendale – oltremodo arricchita nel piano di concordato con continuità aziendale – non può che configurarsi quale actus legitimus. Ecco allora che il riequilibrio economico tra le posizioni delle parti rappresenta conseguenza ineludibile di un atto legittimo del debitore da cui origina una posta di natura indennitaria e non già risarcitoria. A ciò si aggiunga un ulteriore aspetto. Comportando lo scioglimento del [continua ..]

6. Prospettive future nel CCII

La nuova disciplina sui contratti pendenti nel concordato preventivo è contenuta all’art. 97 CCII [31]. Tale disposizione contiene una definizione, oltre alla relativa disciplina, dei contratti pendenti definiti quali “contratti non eseguiti o non compiutamente eseguiti nelle prestazioni principali da entrambi i contraenti alla data del deposito della domanda di concordato”. Ecco allora che il debitore può, con autonoma istanza, chiedere l’autorizzazione allo scioglimento o alla sospensione di uno o più contratti. È qui appena il caso di osservare come, secondo la nuova disciplina contenuta nel combinato disposto di cui agli artt. 97, 7° comma e 44, 1° comma, CCII, fino a quan­do non è presentato il piano di concordato, il debitore può chiedere solo la sospensione – che nel decreto attuativo non potrà superare il termine concessi ai fini del deposito della proposta e del piano – mentre solo dopo la presentazione del piano e della proposta il debitore potrà richiedere sia la sospensione che lo scioglimento [32]. Continua a vigere, pertanto, il principio di continuità contrattuale, ovvero l’automa­tica prosecuzione dei contratti pendenti in assenza di richiesta dii sospensione o scio­glimento. Elemento di grande interesse, nel senso della funzionalizzazione di tale istanza rispetto al contenuto del piano di concordato, è poi contenuta nel 1° comma della suddetta disposizione. Ebbene, l’istanza di sospensione o di scioglimento del contratto presuppone – oggi espressamente ed in via normativa – la circostanza che la prosecuzione contrattuale non possa non essere coerente con le previsioni del pia­no oltre ad essere funzionale alla sua esecuzione. A fronte di tale istanza, la controparte – a cui essa è notificata dal debitore che è onerato a fornirne la prova – può proporre opposizione entro un termine di giorni sette decorrenti da tale notifica depositando in cancelleria una memoria scritta. Decorso tale termine sull’istanza di sospensione o scioglimento, depositata prima del piano e della proposta, decide con decreto il Tribunale. Se invece l’istanza è presentata dopo il deposito del piano e della proposta, a decidere è il giudice delegato con decreto reclamabile. Per esigenza di certezza nei confronti della posizione della [continua ..]

NOTE