L’autore analizza il provvedimento del Tribunale di Genova, il quale è chiamato a verificare l’esenzione dal fallimento della start up innovativa osservando, in particolare, la data di costituzione della società e la data di deposito della proposta di accordo per la composizione della crisi da sovraindebitamento ex art. 9, L. 27 gennaio 2012, n. 3.

Il suddetto Tribunale entra nel merito della distinzione tra costituzione e iscrizione al registro delle imprese per le società con attività ad alto valore tecnologico, così come individua il momento in cui inizia la procedura di sovraindebitamento.

Il provvedimento consente di analizzare l’avvio (con la costituzione) della start up innovativa e l’inizio della procedura di sovraindebitamento nel momento di crisi della stessa società, senza trascurare la possibilità di fallimento.

TRIBUNALE DI GENOVA, 3 novembre 2019 Est. A. Lucca (Art. 31, 4° comma, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221 – L. 27 gennaio 2012, n. 3 – c.c., artt. 2463, 2188) Ai fini dell’applicazione dell’art. 31, 4° comma, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modifi­cazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221 il quinquennio durante il quale le start up innovative non sono soggette a procedure concorsuali diverse da quelle di sovraindebitamento di cui alla L. 27 gennaio 2012, n. 3 decorre dalla costituzione della società e non dalla sua iscrizione nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese. Procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento – Start up innovative – Inizio procedura di sovraindebitamento – Instaurazione di una tra le tre procedure di sovraindebitamento. (Art. 31, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221 – artt. 9, 10, L. 27 gennaio 2012, n. 3) L’inizio formale della procedura di sovraindebitamento non coincide né con l’istanza di nomina del gestore della crisi presentata dalla start up innovativa all’OCC, né con la richiesta al presidente del tribunale di nominare un professionista che svolga le funzioni di OCC, ma solo al momento del­l’instaurazione di una delle tre procedure di sovraindebitamento disciplinate nella L. 27 gennaio 2012, n. 3. Il Tribunale (omissis). Osserva. – N. s.r.l. in liquidazione, società iscritta dal 4 novembre 2014 alla sezione speciale delle start up innovative della Camera di Commercio di Genova, è stata costituita in data 15.10.2014. La stessa, in data 21 ottobre 2019, ha depositato una proposta di accordo per la composizione della crisi da sovraindebitamento ai sensi dell’art. 9 della legge 27 gennaio 2012, n. 3, quale soggetto escluso dalla ap­plicabilità delle procedure concorsuali (diverse da quelle previste per il sovraindebitamento dalla legge 27 gennaio 2012, n. 3) in virtù dell’art. 31 del decreto legge 179/2012, convertito nella legge 17 dicembre 2012, n. 221. Si deve ritenere, tuttavia, che la ricorrente abbia superato il quinquennio di esclusione dalle procedure concorsuali previsto dall’art. 31 del d.l. 179/2012. Tale norma, mentre al primo comma prevede tale esclusione, al quarto comma ne disciplina la durata, stabilendo: “Fatto salvo il diverso termine previsto dal comma 3 dell’articolo 25 se applicabile, qualora la start up innovativa perda uno dei requisiti previsti dall’articolo 25, comma 2, prima della scadenza dei cinque anni dalla data di costituzione, secondo quanto risultante dal periodico aggiornamento della sezione del registro delle imprese di cui all’articolo 25, comma 8, e in ogni caso al raggiungimento di tale termine, cessa l’applicazione [continua..]

SOMMARIO:

1. Considerazioni introduttive - 2. Le start up innovative assoggettabili alle procedure di sovraindebitamento - 3. La costituzione della start up innovativa - 4. Il quinquennio di esenzione dalle procedure concorsuali “maggiori” - 5. Presentazione della domanda per l’avvio del procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento e ruolo dell’OCC - NOTE

1. Considerazioni introduttive

Il provvedimento annotato deriva dalla proposta di accordo per la composizione della crisi [1] da sovraindebitamento ai sensi dell’art. 9 della L. 27 gennaio 2012, n. 3 [2], depositato dalla società start up innovativa “N. s.r.l.” in liquidazione, quale soggetto escluso dall’applicabilità delle procedure concorsuali [3] in virtù dell’art. 31 del D.L. n. 179/2012 convertito, con modificazioni, nella L. 17 dicembre 2012, n. 221. In riferimento agli interventi normativi in parola, il giudice del Tribunale di Genova analizza l’applicazione della disciplina prevista per le start up innovative ed, in particolare, l’applicazione delle procedure concorsuali decorso il termine dei cinque anni dalla data di costituzione. Le ragioni della deroga alla disciplina delle procedure concorsuali sono chiarite nella Relazione illustrativa al D.L. n. 179/2012, nella quale la scelta viene illustrata sulla base “… dell’elevato rischio economico assunto da chi decide di fare impresa investendo in attività ad alto livello di innovazione. Si vuole indurre l’imprenditore a prendere atto il prima possibile del fallimento del programma posto alla base dell’i­niziativa, posto l’elevato tasso di mortalità fisiologica della start up”. La Relazione espone che l’assoggettamento alla procedura liquidatoria semplificata contribuisce ad incoraggiare nuovi imprenditori ad avviare una start up innovativa, così come a cambiare la cultura prevalente che vede ancora nella mancata realizzazione di una idea imprenditoriale un fallimento e non invece un accumulo di esperienza. Tale concetto si inserisce in un contesto europeo [4], in cui i “fallimenti onesti” delle imprese in crisi, così come la costituzione delle stesse, sono fenomeni fisiologici di un mercato dinamico [5]. Nello studio della fattispecie, il giudice considera che la società in esame è stata costituita in data 15 ottobre 2014, come risulta dalla visura camerale, mentre la proposta di accordo per la composizione della crisi è stata depositata in data 21 ottobre 2019. Ritenendo, pertanto, il quinquennio interamente decorso, il Tribunale afferma che la suddetta start up non sia esclusa dalle procedure concorsuali “maggiori”. Il provvedimento si sofferma sull’aspetto letterale della decorrenza del quinquennio, in [continua ..]

2. Le start up innovative assoggettabili alle procedure di sovraindebitamento

Le start up innovative [9] (di qualsiasi dimensione) possono accedere alle procedure di sovraindebitamento, limitatamente al periodo di cinque anni dalla loro costituzione [10], diversamente dagli altri soggetti non fallibili. Le società hi-tech [11], quando si trovano in uno stato di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio immediatamente liquidabile con cui farvi fronte, che determina la definitiva incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, possono accedere alla procedura in esame [12]. Le start up, per definizione, hanno quale oggetto sociale [13] esclusivo o prevalente, “lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico” [14]. Il Ministero dello Sviluppo economico [15] specifica che i due macro-elementi “innovazione” e “alto valore tecnologico” rappresentano un binomio indissolubile [16], che il legislatore considera condizione indispensabile per la definizione della fattispecie e per la conseguente e necessaria iscrizione nella sezione speciale del Registro delle Imprese [17]. Le start up innovative possono assumere la forma di società di capitali [18], costituite anche in forma cooperativa [19], di diritto italiano o Societas Europaea [20], residente in Italia ai sensi dell’art. 73, D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, purché le azioni o quote rappresentative del capitale sociale non siano quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione [21]. Le società innovative devono possedere, cumulativamente ed obbligatoriamente, i seguenti requisiti: la costituzione e lo svolgimento dell’attività di impresa da non più di 60 mesi [22], requisito che dimostra l’utilizzo di tale società solo per la fase iniziale dell’iniziativa imprenditoriale [23]; la fissazione della sede principale dei propri affari e interessi in Italia [24]; il totale del valore della produzione annua a partire dal secondo anno di attività non può essere superiore a 5 milioni di euro, così come risultante dal bilancio approvato entro 6 mesi dalla chiusura dell’esercizio [25]; non devono distribuire o aver distribuito utili a partire dalla costituzione, i quali devono essere reinvestiti nell’attività di impresa al [continua ..]

3. La costituzione della start up innovativa

La trattazione del momento strutturale della costituzione di una s.r.l. presuppone, al fine della sua venuta ad esistenza e dell’acquisto in capo alla stessa della personalità giuridica e dell’autonomia patrimoniale perfetta, rispettivamente, la stipulazione dell’atto costituito per atto pubblico e l’iscrizione dello stesso presso il registro delle imprese nella cui circoscrizione si trova la sede sociale [47]. L’art. 2331 c.c., a cui rinvia l’art. 2463 c.c., specifica che per le eventuali operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione nel registro delle imprese sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito [48], nonché il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell’atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione. Il legislatore, al fine di incidere sui costi di costituzione, ha individuato una necessità di semplificazione del modello costitutivo di start up innovativa. Così, il Decreto Investment Compact [49], convertito nella L. 24 marzo 2015, n. 33, prevede la possibilità di costituire le start up innovative costituite in forma di s.r.l. [50], oltre che nella forma classica dell’atto pubblico, anche mediante scrittura privata con firme digitali ex art. 24 del Codice di amministrazione digitale (CAD) [51], secondo un modello uniforme adottato dal Ministero dello Sviluppo Economico [52]. Circa la creazione della start up, interviene la giurisprudenza amministrativa [53], chiarendo che la sussistenza dei requisiti necessari per la costituzione della società innovativa è attestata mediante apposita autocertificazione prodotta dal legale rappresentante [54] della stessa società, che implica l’iscrizione automatica nella sezione spe­ciale [55]. La stessa giurisprudenza afferma, inoltre, che il D.M. 17 febbraio 2016 [56] non ha imposto la redazione dell’atto costitutivo e dello statuto in modalità esclusivamente telematica, ma ha disciplinato semplicemente la modalità di perfezionamento di tale atto [57]. Così, ai fini della costituzione della start up, il legale rappresentante deve inviare (esclusivamente in via telematica) una domanda [58], c.d. Comunicazione Unica al Registro delle Imprese, allegando una propria [continua ..]

4. Il quinquennio di esenzione dalle procedure concorsuali “maggiori”

Il Ministero dello Sviluppo Economico [69] afferma che la start up innovativa acquisisce personalità giuridica attraverso la pubblicità costitutiva presentando la domanda di iscrizione, contestualmente, sia nella sezione ordinaria che in quella speciale del registro delle imprese. La scelta legislativa è fissata con l’art. 31, 1° comma, D.L. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, in L. n. 221/2012 [70], nel quale è disposto che le start up innovative non sono soggette a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal Capo II della L. n. 3/2012 se regolarmente iscritte nell’apposita sezione del registro delle imprese. Al riguardo la giurisprudenza di merito ha chiarito che l’iscrizione nel registro delle imprese rappresenta il requisito necessario e sufficiente per ottenere la qualifica di “start up innovativa” e poter beneficiare, conseguentemente, dell’inapplicabi­lità delle disposizioni contenute nel R.D. n. 267/1942 [71]. Tuttavia, in merito all’aspetto letterale della decorrenza del quinquennio [72], l’an­notato provvedimento mette in evidenza che nell’art. 31, 4° comma, D.L. n. 179/2012 è previsto il termine costituzione e non quello di iscrizione nel registro delle imprese. Così, il Tribunale ha fondato la propria decisione, per la decorrenza del termine per il calcolo del quinquennio di esenzione dal fallimento, sull’interpretazione della parola “costituzione” della società utilizzata dall’articolo richiamato. In merito, il legislatore ha posto in essere una scelta esplicita che deve ritenersi di favore per le start up innovative a discapito dei creditori e dei terzi, proprio con la previsione dell’esenzione dall’area di fallibilità “a tempo” [73]. La non fallibilità della start up è prevista fin dalla data di costituzione e copre anche il periodo in cui le stessa non ha ancora perfezionato l’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese [74]. Pertanto, considerato che la start up deve essere “coperta” dall’esonero delle procedure concorsuali previste dalla legge fallimentare [75] anche in tale periodo iniziale, proprio questo periodo viene conteggiato nel quinquennio nel quale è imposto ai creditori un maggior sacrificio [76]. Il giudice analizza anche la [continua ..]

5. Presentazione della domanda per l’avvio del procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento e ruolo dell’OCC

La società innovativa che intende accedere al procedimento di sovraindebitamento deve rivolgersi ad un Organismo di Composizione della Crisi [80] iscritto nel registro tenuto presso il Ministero della Giustizia [81] e con sede nel circondario del tribunale competente [82], così integrandosi un limite di competenza territoriale. Nel caso concreto è stato individuato l’OCC costituito presso l’Ordine dei dottori commercialisti ed esperti contabili di Genova. Le disposizioni della L. n. 3/2012 e, successivamente, il nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza assegnano all’OCC funzioni e compiti che interessano interamente tutte le fasi della procedura di sovraindebitamento. Gli OCC [83] sono enti pubblici o privati dotati di requisiti di indipendenza [84], professionalità [85] e di una determinata adeguatezza patrimoniale; nonché obbligatoriamente iscritti in un registro tenuto presso il Ministero della Giustizia [86]. Gli enti iscritti di diritto [87], con una semplice richiesta al Registro, sono gli organismi di conciliazione costituiti presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell’art. 2, L. 29 dicembre 1993, n. 580, e successive modificazioni; il segretariato sociale costituito ai sensi dell’art. 22, 4° comma, lett. a), L. 8 novembre 2000, n. 328; nonché gli ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e dei notai. Soffermando l’attenzione sul soggetto designato dall’Organismo, è evidente co­me esso abbia un ruolo di ausilio nei confronti di tutti i soggetti coinvolti nel procedimento: non solo del debitore, ma anche dei creditori e persino del giudice, al quale, in particolare, ha il compito di riferire riguardo allo svolgimento della procedura e all’approvazione dei creditori, tant’è che si potrebbe definire l’esperto dell’OCC co­me un “anello di congiunzione” tra le parti e la giustizia [88]. Ma non di solo ausilio si tratta, infatti il legislatore ha voluto assegnare all’inca­ricato dell’Organismo una funzione di garanzia [89] rispetto al funzionamento dell’in­tera procedura di sovraindebitamento [90]: ad esso viene affidato il compito di effettuare le pubblicità, di ricevere le adesioni dei creditori, di presentare una [continua ..]

NOTE